CE-19001-23-31-000-1997-03715-01(19360)-2011

DAÑO ANTIJURIDICO - Concepto. Definición. Noción / DAÑO ANTIJURIDICO - Perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el daño antijurídico, ver sentencias del Consejo de Estado, de junio 27 de 1991, M.P. Julio César Uribe Acosta, exp. 6454; de junio 6 de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 16460.

IMPUTABILIDAD - Concepto. Definición. Noción La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial). FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Demora en intervención quirúrgica / TITULO JURIDICO DE IMPUTACION - Falla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICO - Título jurídico de imputación

/ RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS PRESTADORES DEL

SERVICIO DE SALUD - Falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Falta de diligencia / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Falla del servicio médico Según la demanda se imputa al Instituto de Seguro Social la falla en la prestación del servicio médico al señor Otoniel Porras, al demorar su re intervención, situación que le complicó su estado de salud y lo condujo finalmente a la muerte. En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. Así las cosas y teniendo en cuenta que la atribución de responsabilidad reside en la falta de diligencia de la entidad demandada, la cual al parecer no le permitió al paciente el acceso a una nueva intervención quirúrgica en forma oportuna, la Sala estudiará el asunto bajo la óptica de la pérdida de oportunidad, generada en este caso por una falla en el servicio.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la falla probada del servicio, ver sentencias del Consejo de Estado, de agosto 31 de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de abril 23 de 2008, exp. 15750; de octubre 1 de 2008, exps.16843 y 16933; de octubre 15 de

2008, exp. 16270, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; de enero 28 de 2009, exp. 16700, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de febrero 19 de 2009, exp. 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de febrero 18 de 2010, exp. 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de junio 9 de 2010, exp. 18683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD MEDICA - Tesis de la pérdida de un chance u oportunidad / PERDIDA DE UN CHANCE U OPORTUNIDAD - Concepto. Definición. Noción La Corporación en materia de responsabilidad médica acogió en su jurisprudencia, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”, consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.

NOTA DE RELATORIA: Sobre pérdida de oportunidad, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 11878, de febrero 10 de 2000; exp. 12548, de junio 15 de 2000; exp. 15772, de agosto 31 de 2006; exp. 13542 de julio 13 de 2005 y exp. 17725 de abril 28 de 2010.

HISTORIA CLINICA - Naturaleza jurídica / HISTORIA CLINICA - Valor probatorio La jurisprudencia de esta Sección, se ha ocupado de estudiar el tema concerniente a las características y exigencias de la historia clínica dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales y ha precisado la naturaleza jurídica de documento público que corresponde a tales historias y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos:“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 264

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la historia clínica, ver sentencias del Consejo de Estado, de febrero 9 de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 18793; de agosto 10 de 2007, M.P. María Elena Giraldo Gómez, exp. 15178.

PERDIDA DE OBTENER UNA ATENCION OPORTUNA - Demora en la reintervención del paciente / FALLA DEL SERVICIO - Pérdida de oportunidad / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Omisión en la prestación del servicio médico o prestación deficiente Del estudio de la historia clínica , del dictamen pericial y de los testimonios

recaudados , se deduce que se presentó efectivamente una señalada demora en la reintervención del paciente Otoniel Porras, quien pese a que presentaba un alto grado de sepsis y que necesitaba una atención inmediata, no la obtuvo, circunstancia que configuró una pérdida de obtener una atención oportuna a las complicaciones de salud que padecía, situación que sin duda implicó la afectación de su dignidad como paciente y la de su núcleo familiar. En relación con esta forma de imputación de responsabilidad, la Sala ha señalado que el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resulten convenientes a la salud del paciente, pero se oponían a sus propias opciones vitales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la falla del servicio médico, ver sentencia del Consejo de Estado, de abril 28 de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp.

17725. PERJUICIOS MATERIALES - Improcedencia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ISS - Pérdida de oportunidad de recuperar la salud Se indicó en la demanda indemnización por esta clase de perjuicios, en favor de la

señora Evangelina Morales de Porras, en calidad de cónyuge supérstite, sin embargo la Sala no accederá a su reconocimiento, puesto que las responsabilidad el Instituto de Seguros Sociales como demandada, se concretó en la pérdida de oportunidad de lograr sobrevivir o recuperar la salud del señor Otoniel Porras, mas no por el desenlace fatal de éste, resultando evidente que no fue la frustración de esa posibilidad de recuperarse lo que determinó que la demandante dejara de percibir el aporte económico que le suministraba el fallecido, sino que, fue la muerte la que truncó la situación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicios materiales, ver sentencia del Consejo de Estado, de abril 27 de 2011, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez, exp. 18714.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C, ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1997-03715-01(19360)

Actor: EVANGELINA MORALES DE PORRAS Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de 17 de enero de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 24 de junio de 1997, los señores Evangelina Morales de Porras, quien actuó en nombre propio y en el de sus hijos menores, Diana Jimena, Sergio Otoniel y Edwin Leonardo Porras Morales, y Sandra Patricia Porras Morales, en sus calidades de cónyuge supérstite la primera de las nombradas y de hijos los demás por intermedio de apoderado solicitaron se declarara administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales por falla del servicio de la administración que condujo a la muerte del señor Otoniel Porras el día 28 de junio de 1995, en la Cínica Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Cali, que pertenecía a ese instituto y que como consecuencia de tal declaración se condenara a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios de orden material y moral en favor de los demandantes.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones señalaron que el señor Otoniel Porras fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Rafael Uribe Uribe en la ciudad de Cali por una herida de bala y habiendo salido airoso de dicha intervención lo trasladaron a cuidados intensivos por un término de ocho días, posteriormente lo llevaron a un cuarto en donde permaneció bien hasta el quinto día, más o menos a los ocho días se empezó a complicar por lo que su cónyuge Evangelina Morales informó al personal de enfermería y a los médicos que esporádicamente aparecían por la sala porque el personal del Seguro Social se encontraba en “operación tortuga” solicitando aumentos salariales, circunstancia en la que trascurrieron varios días y, al darse cuenta que el señor Porras se

encontraba en mal estado de salud, decidieron volverlo a intervenir pero no encontraron salas de operación desocupadas por efectos de los mismos retrasos ya mencionados, pudiéndolo, finalmente, intervenir por segunda vez el 20 de junio de 1995, y pasó a cuidados intensivos en donde falleció el 28 del mismo mes y año (fol. 14 a 21 C.1)

3. El libelo demandatorio fue admitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 7 de julio de 1997 (fol. 22 y 23 C.1), providencia que fue notificada al Ministerio Público el 11 de julio de 1997 (fol. 23 vto. C.1) y a la entidad demandada el 19 de agosto del mismo año (fol. 24 C.1). 3.1. Dentro de la oportunidad legal el Instituto de los Seguros Sociales _ Seccional Valle del Cauca contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones y señaló que no existió la falla del servicio que se le atribuyó en la demanda por cuanto dicha entidad prestó la atención debida dentro de las posibilidades reales del paciente, en consideración al estado crítico al que ingresó, y que se prestó el servicio que correspondía a la patología que en el momento presentaba (fol. 39 a

44 C.1).

4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 20 de octubre de 1997(fol. 46

A 48 C.1) y fracasada la etapa de conciliación que se ordenó por auto de 4 de noviembre de 1998 (fol. 72 C.1), se dio traslado a las partes para alegar de

conclusión por auto de 15 de junio de 1999 (fol.91 C.1), término durante el cual las partes presentaron sus respectivos memoriales, en los que reiteraron los argumentos que plantearon tanto en la demanda como en su contestación ( fol. 92 a 97 C.1).El Ministerio Público guardó silencio.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia de 17 de enero de 2000 negó las pretensiones de la demanda al considerar que la Clínica del Instituto de Seguros Sociales, su personal médico y paramédico desarrollaron un actuar acorde con los postulados de la ciencia y el arte de la medicina, e indicó que la sepsis que presentaba el paciente ofrecía un alto grado de complicación que determinó su muerte a pesar de los idóneos cuidados del centro hospitalario

(fol. 110 a 121 C.2)

III. Recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia al considerar que se presentó retardo en la atención del paciente Otoniel Porras debido al paro de actividades que para la época de los hechos se presentó en el Seguro Social y que, además, si bien el perito dictaminó que las lesiones sufridas por el paciente se consideraban graves y con alta probabilidad de complicación y aún de mortalidad, cuando indicó probabilidad, tal expresión y criterio no significaban seguridad de su muerte.

Solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda (fol. 123 a 127 C. 2).

IV. Trámite de la segunda instancia Por auto de 25 de septiembre de 2000, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fol. 128 a 129 C. 2), siendo admitido por el Consejo de Estado por auto del 2 de marzo de 2001 (fol. 133 C.2), por auto de 11 de mayo de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 135), término durante el cual la parte demandada después de hacer un relato de los hechos, manifestó que tanto los médicos paramédicos y auxiliares de la Clínica Uribe Uribe, sí le prestaron la mejor asistencia y atención al señor Otoniel Porras y que no hubo falla en la prestación del servicio como lo quiere ver la demandante, que las causas de la muerte del paciente no fueron propiamente el descuido del personal o una práctica quirúrgica inadecuada o de una “operación tortuga” sino la gravedad de las lesiones causadas a órganos abdominales por arma de fuego (fol. 136 a 138 C.2).

V. Consideraciones:

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante reclamado en favor de la cónyuge supérstite demandante se estimó en $ 69.063.842, mientras que el monto exigido para el año 1997 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13.460.0001.

2. El ejercicio oportuno de la acción 1 Decreto 597 de 1988.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por los demandantes por la muerte del señor Otoniel Porras, en la Clínica Rafael Uribe Uribe de la Ciudad de Cali que pertenecía al Instituto de Seguros Sociales, el 28 de junio de 1995, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 28 de junio de 1997 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 24 de junio de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley.

3. El asunto materia de debate Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda porque consideró que la entidad demandada obró en forma adecuada en la atención médica quirúrgica b que le brindó al paciente Otoniel Porras, situación que es cuestionada por la parte apelante, la Sala entrará a analizar si se reúnen los elementos para derivar la responsabilidad extracontractual de la entidad pública demandada, previstos en el artículo 90 de la Constitución Política, como son el daño antijurídico y la imputación.: 3.1. El hecho generador del daño El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la

Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 19912 hasta épocas más recientes3, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. En relación con el hecho constitutivo del daño que se predica en este caso, ha de decirse que se tendrá acreditado con el Certificado Individual de Defunción del señor Otoniel Porras, ocurrida el 28 de junio de 1995, en la Clínicas Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Cali (fol. 11). El fallecimiento de un ser querido constituye una afectación negativa para sus seres queridos, que es personal y cierta. 3.2. La imputabilidad La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial). Según la demanda se imputa al Instituto de Seguro Social la falla en la prestación

del servicio médico al señor Otoniel Porras, al demorar su re intervención, situación que le complicó su estado de salud y lo condujo finalmente a la muerte En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.4 Así las cosas y teniendo en cuenta que la atribución de responsabilidad reside en la falta de diligencia de la entidad demandada, la cual al parecer no le permitió al paciente el acceso a una nueva intervención quirúrgica en forma oportuna, la Sala estudiará el asunto bajo la óptica de la pérdida de oportunidad, generada en este caso por una falla en el servicio, describiendo en primer lugar los 4 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente

16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. precedentes jurisprudenciales de la Corporación , para luego pasar al análisis del material probatorio que obra en el plenario que permitirá dilucidar si el daño antijurídico sufrido por los demandantes le es imputable al ente público demandado o si por el contrario, nos encontramos frente a una causa de ausencia de responsabilidad. 3.2.1 Pérdida de Oportunidad. La Corporación en materia de responsabilidad médica acogió en su jurisprudencia, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”5, consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de 5 Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”. En sentencia de la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como

una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez: ‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’. ‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. ‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado. ‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría

hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84). En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto]. Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000).

Consejera Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica(es decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría. En el fallo del 10 de febrero de 2000, la Corporación señaló: “En otras palabras, si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar”.6 De igual manera en la sentencia del 15 de junio del mismo año se indicó que cuando se presenta dificultad en establecer el nexo de causalidad para determinar la responsabilidad médica, es necesario entrar a realizar el estudio de lo que la jurisprudencia y la doctrina ha establecido como la “pérdida de oportunidad” y ello con el fin de entrar a establecer si la acción u omisión de la entidad demandada restó al paciente oportunidad de recuperar su salud. Ha dicho la Corporación que en estos caos no se trata de especular, sino determinar de manera científica cual era la posibilidad de sobrevivir. Razonó sobre el particular de la siguiente forma: “En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de

“chance” u oportunidad para la recuperación del paciente? Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiese actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse. La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 en el expediente 10755, se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a 6 Exp. 11.878, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de oportunidad”7. Posteriormente en decisiones proferidas el 13 de julio de 2005 y el 31 de agosto de 2006, se manifestó por parte de la Sección: “En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente.”8 En la misma línea, en sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010),

se expresó: “Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico”9 7 Sentencia de 15 de juno de 2000. C.P. Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Radicación 12548 8 ? Ver sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de 13 de julio de 2005, exp. 13542, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 9 Exp. 17.725, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

3.2.2. Las pruebas que fundamentan la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada. El Tribunal de instancia, estando el proceso a Despacho para fallo, solicitó al Hospital Universitario del Valle “ Evaristo García”, que, a través de la Unidad MédicoCientífica pertinente, según la patología que presentaba y presentó el señor Otoniel Porras al momento de su ingreso a la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales y con base en la historia clínica, se dictaminara si los actos médicos realizados en el señor Porras fueron los oportunos, adecuados, convenientes y científicamente recomendados para la patología presentada por éste, así como también que indicaran si la Clínica y su personal médico y paramédico, según la cronología de la historia clínica, desplegaron un actuar diligente y eficaz para evitar el resultado dañoso y si finalmente existió cualquier anomalía, omisión u olvido en la atención médica prestada al paciente (fol. 98 a 100 C.1). Frente a lo solicitado por el Tribunal a quo el Médico Cirujano General Diego Rivera Arbeláez, del mencionado entre asistencial, rindió dictamen en el que consignó: “L