CE-19001-23-31-000-1997-04004-01(20321)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Muerte por ahogamiento de persona que conducía bote de propiedad de la Alcaldía de Timbiquí, Cauca / FUERZA MAYOR - Eximente de responsabilidad del Estado / HECHO DE LA NATURALEZA - Fenómeno natural / HECHO DE LA NATURALEZAFuerte oleaje exterior, irresistible e imprevisible / FUERZA MAYOR - Se configuró / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ - No se configuró. El Alcalde actuó prudentemente al contratar a una persona experta para conducir el bote La Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del señor (…) el 9 de octubre de 1995, por ahogamiento al haber caído al mar, luego de que una ola golpeara la embarcación donde se encontraba y lo expulsara fuera de ella. De conformidad con el acervo probatorio, considera la Sala que en el caso concreto, no existe forma de atribuir fáctica ni jurídicamente el daño endilgado a la entidad pública demandada, toda vez la administración no intervino en la causación del mismo; en efecto, del escaso material probatorio arrimado al proceso se deduce que, la muerte del señor Hinestroza Herrera tuvo como causa un hecho de la naturaleza como fue la ola que al pegarle a la embarcación donde se encontraba lo expulsó fuera de la misma, produciéndose así el fatal desenlace ya conocido. Así las cosas, la Sala considera que se configuró una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la fuerza mayor. En relación con el tema es preciso observar lo establecido al respecto, por

el art. 64 del Código Civil -subrogado por el art. 1 de la ley 95 de 1980 (…) [E]n el momento en que el señor Alcalde municipal de Timbiquí prestó la embarcación, fue claro en exigir que consiguieran una persona experta en realizar viajes largos y complicados, ya que el motorista del municipio (…) no contaba con la pericia suficiente para realizar este tipo de travesías. (…) De acuerdo con lo anterior el señor alcalde previó que era un viaje largo y peligroso por lo que solicitó que se contratara una persona experta en el manejo de la embarcación. En el mismo sentido, el señor (…), como empleado del municipio, era a quien le correspondía cerciorarse si en el momento de zarpar existían las condiciones óptimas para el viaje y que la embarcación contara con todos los elementos necesarios para garantizar la seguridad de quienes se transportaban en ella. Sin embargo, es claro que la causa de la muerte del señor (…) fue la ola que al pegar con la barca lo despidió hacia el mar, situación que a todas luces era imprevisible e irresistible, por ser un hecho de la naturaleza, imposible de manejar, atenuar o resistir; considera la Sala que se configuró una fuerza mayor frente a la entidad demandada, pues esta hizo lo posible para evitar cualquier percance durante el viaje.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 64 / LEY 95 DE 1980ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-04004-01(20321)

Actor: CLAUDIO HINESTROZA HERRERA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ - CAUCA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN DE SENTENCIA) Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo – Sala de Descongestión - Sede Cali el 7 de diciembre de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES: El 26 de febrero de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Claudio Hinestroza Herrera, Isolina Gómez Herrera, Bercy Mirei, María Enny, Luis Adolfo, Enner, Carmen, Efigenio, Celso y Héctor Hinestroza y Tito Ever Ramírez Gómez, formularon demanda en contra del municipio de Timbiquí, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los daños morales y materiales que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Ernesto Hinestroza Herrera en hechos sucedidos el 9 de octubre de 1995.

A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes

cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor de los hijos del occiso la suma de $30000.000; en la modalidad de daño emergente a favor de los demandantes la suma de $10 000.000. Como fundamentos de hecho narró la demanda que el 9 de octubre de 1995 el señor Ernesto Hinestroza Herrera, por orden del alcalde municipal de Timbiquí, emprendió viaje de Timbiquí a Buenaventura en un bote de motor fuera de borda con el objeto de transportar unos familiares de la señora Virginia Sinisterra, que las condiciones para desplazarse no eran las más optimas porque reinaba el mal tiempo y la mar denotaba inminente riesgo, que a eso de las ocho de la mañana en el sitio denominado Jurimanguí el fuerte oleaje sacó del bote al señor Hinestroza Herrera quien falleció por ahogamiento. (fls. 21 a 31 C. 1). El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda a través de auto de 20 de marzo de 1997 (fl. 38 y 39 C. 1) que se notificó en debida forma al Ministerio Público y al demandado (fls. 44 y 53 C. 1). El municipio de Timbiquí no contestó la demanda. Vencido el período probatorio previsto en providencia del 26 de febrero de 1999, el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandada y el Ministerio

Público guardaron silencio (fl. 75 C. 1). La parte demandante hizo un recuento de las pruebas recaudadas en el proceso y puso de presente que con ellas se encontraba probado que para la época de los hechos el señor Ernesto Hinestroza Herrera estaba vinculado laboralmente al municipio de Timbiquí, que el desplazamiento realizado por el señor Hinestroza Herrera lo realizó en cumplimiento de una orden impartida por el señor Alcalde del municipio, que para la fecha en que sucedieron los hechos el mar se encontraba pesado y que el occiso no era muy diestro en el manejo de botes, especialmente en viajes muy largos (fls. 77 a 79 C. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo – Sala de Descongestión – Sede Cali profirió sentencia el 7 de diciembre de 2000 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal declaración señaló que de las pruebas obrantes en el proceso se desprende que el señor Hinestroza Herrera fue el causante del hecho dañoso al encontrarse sentado sobre el espaldar de una silla sin las debidas seguridades, lo que dio lugar a que la ola que impactó el bote lo tirara al mar, pues, muy seguramente, si el pasajero no se hubiere acomodado mal no hubiera ocurrido el fatal desenlace (fls. 224 a 231 C. 3).

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelación

(fols. 99 a 101 C. 3) que le fue concedido el 28 de febrero de 2001 (fl. 103 C. 3);

admitido por esta Corporación el 12 de junio siguiente (fl. 109 C. 3). La demandante manifiesta que no comparte la decisión del a quo teniendo en cuenta que, en el plenario, se encuentra probadas las graves fallas en que incurrió el ente demandado, como era no proveer al conductor y a sus pasajeros de chalecos salvavidas, teniendo en cuenta que el viaje era largo y se realizaba en condiciones climáticas adversas. Agrega que, la presunta imprudencia del señor Hinestroza Herrea, al sentarse en el espaldar de la silla del bote de motor no fue la causa exclusiva ni determinante de su muerte por ahogamiento, sino que por el contrario fue el hecho de no tener chaleco salvavidas y que le correspondía a la demandada desvirtuar la presunción de culpa que recae sobre ella pero nunca se hizo presente en el proceso (fls. 99 a 101 C. 3). En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto, se guardó silencio (fls. 111

C. 3).

IV.- CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor de la esposa de la víctima asciende a $30.000.000, mientras que el monto exigido para el año 1997 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $13

460.0001.

2. Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos2.” En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la muerte del señor Ernesto Hinestroza Herrera en hechos sucedidos el 9 de octubre de 1995, lo que significa que tenían hasta el 9 de octubre de 1997 para presentarla y, como ello se hizo el 26 de febrero de 1997, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del

CCA).

3. La responsabilidad patrimonial del Estado.

Cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de la actividad peligrosa de conducción de vehículos automotores, ha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional3, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene la obligación de probar el daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la Administración, para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, sin 1 Decreto 597 de 1988. 2 Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día

siguiente. 3 Al respecto ver entre otras sentencias la proferida el 27 de julio de 2000, Exp. 12099 y el 3 mayo de 2007, Exp. 25020. entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado, que resulta irrelevante. A su vez, la Administración, para excluir su responsabilidad deberá acreditar la presencia de una causa extraña: el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. De otro lado, si se observa que el daño no fue accidental, sino que tuvo su causa en una falla del servicio, es precisamente bajo este título subjetivo de imputación que debe resolverse el respectivo caso, lo anterior en virtud de que a través del análisis que el juez contencioso administrativo lleva a cabo en el proceso de reparación, se cumple una labor de pedagogía hacia la Administración, a fin de que ésta adopte medidas encaminadas a que su conducta falente no se repita y además, porque en caso de que se verifique la presencia de una falla del servicio, la Administración podrá repetir contra sus agentes o ex agentes, si éstos actuaron con culpa grave o dolo. Respecto de la falla del servicio probada, ésta surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual, como ya se dijo, constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche. Por su parte, la

entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativoso, si demuestra que media una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero. De acuerdo con lo anterior entra la Sala a determinar si en el caso bajo análisis se configura o no la responsabilidad de la Administración.

4. El caso concreto.

Es necesario advertir que las pruebas documentales aportadas por la parte actora en las oportunidades legales correspondientes, así como los documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación penal adelantada por la muerte de Ernesto Hinestroza Herrera, fueron remitidos al a quo en copia auténtica, estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que le merecieran réplica alguna, por lo que serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica. No sucede lo mismo con las declaraciones rendidas en el proceso penal las cuales no serán tenidas en cuenta porque no fueron practicadas con audiencia de la parte demandada y ésta tampoco solicitó su traslado. Del material probatorio allegado al proceso, se encuentra probado lo siguiente: 4.1.- El señor Ernesto Hinestroza Herrera murió el 9 de octubre de 1995 en el sitio denominado La Bocana de Yurumangui por ahogamiento, así consta en el registro civil de defunción y en el acta de levantamiento de cadáver (fls. 7 C. 1, 69 y vto. C.

2). 4.2. El señor Alcalde de Timbiquí prestó el bote de propiedad del municipio a la señora Virginia Sinisterra Banguera, para que el 9 de octubre de 1995 fuera a recoger unos familiares de Josefina Valencia a Buenaventura, con la condición de que contrataran una persona que tuviera la práctica necesaria para conducir el bote en trayectos largos, ya que el motorista del municipio no la tenía para realizar viajes largos y complicados. Así lo hizo saber la señora Virginia Sinisterra en declaración rendida ante esta jurisdicción (fls. 41 y vto. C. 2). 4.3.- El señor Ernesto Hinestroza Herrera, en cumplimiento de la orden dada por el Alcalde de Timbiquí acompañó a las personas que realizarían el viaje, según manifestación del señor Rodolfo Balanta, quien condujo el bote (fl. 41 y vto. C. 2). 4.4. Durante el viaje el señor Ernesto Hinestroza Herrera se paró y se acomodó en el espaldar de unas de las sillas y según la manifestación hecha por Rodolfo Balanta, persona encargada de dirigir el bote, estaba oscuro y había lluvia, una ola “golpeó de cachete al buque y Ernesto se salió al agua”, quedando el bote semihundido y lleno de agua (fls. 47 y vto. C. 2). La Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del señor Ernesto Hinestroza Herrera el 9 de octubre de 1995, por ahogamiento al haber caído al mar, luego de que una ola golpeara

la embarcación donde se encontraba y lo expulsara fuera de ella. Establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, debe resarcir los perjuicios que del mismo se derivan al haber ordenado que el 9 de octubre de 1995 el señor Ernesto Hinestroza Herrera saliera a trasportar unas personas en el bote de propiedad del municipio en condiciones adversas. De conformidad con el acervo probatorio, considera la Sala que en el caso concreto, no existe forma de atribuir fáctica ni jurídicamente el daño endilgado a la entidad pública demandada, toda vez la administración no intervino en la causación del mismo; en efecto, del escaso material probatorio arrimado al proceso se deduce que, la muerte del señor Hinestroza Herrera tuvo como causa un hecho de la naturaleza como fue la ola que al pegarle a la embarcación donde se encontraba lo expulsó fuera de la misma, produciéndose así el fatal desenlace ya conocido. Así las cosas, la Sala considera que se configuró una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la fuerza mayor. En relación con el tema es preciso observar lo establecido al respecto, por el art. 64 del Código Civil –subrogado por el art. 1 de la ley 95 de 1980que prescribe: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Esta Corporación ha dispuesto que existe fuerza mayor cuando: “Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina4 se entiende que la fuerza mayor debe ser: “1) Exterior: esto es que ‘está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aún indirectamente por la actividad del ofensor’. “2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho’ 4 PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 451 a 459. -cita original- “3) imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo5. “A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad.”6 (Negrilla original) Así las cosas queda establecido que el daño se produjo como consecuencia de un fenómeno natural – el fuerte oleaje - que era exterior, irresistible e imprevisible para la administración, constituyéndose así en una fuerza mayor. Ahora bien, como la demandante imputa la responsabilidad al ente demandado a título de falla, por ordenar que el señor Ernesto Hinestroza Herrera saliera en la embarcación en condiciones climáticas adversas, la Sala advierte que no está

probado a qué horas salió y cuáles eran las condiciones climáticas del momento, así como tampoco que el Alcalde municipal estuviese enterado de manera anticipada de las condiciones climáticas adversas que encontrarían los navegantes. Tan poca credibilidad puede tener el hecho de que se le hubiera dado la orden de salir así no existieran condiciones óptimas para el desplazamiento, que incluso, en el momento en que el señor Alcalde municipal de Timbiquí prestó la embarcación, fue claro en exigir que consiguieran una persona experta en realizar viajes largos y complicados, ya que el motorista del municipio – Ernesto Hinestroza Herrera – no contaba con la pericia suficiente para realizar este tipo de travesías. La actora en el recurso de apelación manifiesta que era a la parte demandada a quien le correspondía probar que contaba con los elementos mínimos de seguridad como salvavidas para la navegación tanto fluvial como marítima, sin embargo, ese dicho se queda en solo eso, ya que del material probatorio no se 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 1962. –cita original6 Sección Tercera, sentencia de febrero 26 de 2004, exp.13.833. puede deducir que las personas que viajaban en la embarcación del municipio no contaran con estos elementos, pues en las declaraciones no se hace ninguna manifestación en relación con la carencia de los mismos. Por lo demás, no comparte la Sala esta apreciación de la parte actora, porque era a esta parte a quien le correspondía probar la falla en el servicio. De acuerdo con lo anterior el señor alcalde previó que era un viaje largo y

peligroso por lo que solicitó que se contratara una persona experta en el manejo de la embarcación. En el mismo sentido, el señor Hinestroza Herrera, como empleado del municipio, era a quien le correspondía cerciorarse si en el momento de zarpar existían las condiciones óptimas para el viaje y que la embarcación contara con todos los elementos necesarios para garantizar la seguridad de quienes se transportaban en ella. Sin embargo, es claro que la causa de la muerte del señor Hinestroza Herrera fue la ola que al pegar con la barca lo despidió hacia el mar, situación que a todas luces era imprevisible e irresistible, por ser un hecho de la naturaleza, imposible de manejar, atenuar o resistir; considera la Sala que se configuró una fuerza mayor frente a la entidad demandada, pues esta hizo lo posible para evitar cualquier percance durante el viaje. De conformidad con todo lo anterior no se puede imputar la responsabilidad del hecho dañoso a la demandada, y en consecuencia debe confirmarse, entonces la sentencia impugnada. 6.- Costas. Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión, Sede Cali el 7 de diciembre de 2000.

Sin condena en costas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ MAURICIO FAJARDO GOMEZ