CE-19001-23-31-000-1998-00597-01(22403)A-2003

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA

CONOCER DE LA APELACIÓN DEL AUTO / INTERVENCIÓN DE TERCEROS PROCESALES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado Nación, en calidad de llamante en garantía, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante el cual se negó la intervención de terceros solicitada. La Sala tiene competencia funcional para conocer de la apelación de autos de los Tribunales que resuelven sobre la intervención de terceros, dictados en asunto de dos instancias (arts. 129 y 181 núm. 7 del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 NUMERAL

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INTERVENCIÓN DE TERCEROS PROCESALES / APLICACIÓN DE LAS

NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL Tratándose de normas relacionadas con la intervención de terceros en el proceso, que prescriben los requisitos que deben reunir para admitirse, se advierte claramente su naturaleza procesal. Al respecto señalan los artículos 40 de la ley 153 de 1887, 266 y 267 del Código Contencioso Administrativo que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los procesos son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr, las

actuaciones o diligencias que estuvieren iniciadas los cuales se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 266 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

[E]l caso debe analizarse con fundamento en las normas vigentes para la fecha de presentación de la solicitud del llamamiento, 16 de noviembre de 2000, que no son otras que las contenidas en los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil en armonía con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 56 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217

NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001 - No aplicable al presente caso / INAPLICACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY Le asiste razón a la recurrente cuando señala que la Ley 678 de 2001 (publicada en el diario oficial No. 44.509 el día 4 de agosto de 2001) que regló el llamamiento

en garantía y la acción de repetición, no se aplica al caso, porque empezó a regir el 4 de agosto de 2001 y la solicitud de llamamiento, como ya se indicó, se presentó ante el Tribunal el día 18 de noviembre de 2000. Por tanto exigirle al solicitante el lleno de los requisitos previstos en ley posterior a la petición, es darle efectos retroactivos a la norma.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

FUNDAMENTOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN - Fundamento constitucional y legal / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO Tratándose del derecho legal de repetición, el fundamento de tal vinculación respecto de funcionarios se encuentra consagrado constitucional y legalmente y refiere al presunto accionar gravemente culposo o doloso del agente del Estado que con su conducta produjo el presunto daño, por el cual quien solicita la intervención de terceros puede llegar a ser condenado.

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / PRUEBA

SUMARIA / ADMISIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL

[N]o sobra reiterar que los requisitos señalados como omitidos por el A quo, atinentes a acompañar con la solicitud prueba sumaria de la culpa grave o dolo y a la no proposición de excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y caso fortuito y fuerza mayor, en el escrito de contestación de la demanda

no son exigibles, por cuanto la norma que las contempla - ley 678 de 2001 – entró a regir mucho tiempo después de la fecha de presentación de la solicitud de citación del tercero. En consecuencia el auto apelado se revocará para, en su lugar, admitir el llamamiento en garantía pedido.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C, treinta (30) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00597-01(22403)A

Actor: LUZ MIRIAM GRISALES GARCÍA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Y OTROS

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 15 de noviembre de 2001, mediante el cual negó el llamamiento en garantía, en el proceso acumulado

No. 2000357800. Antes de hacer referencia a los antecedentes procesales de la citación de tercero, es pertinente anotar que el presente proceso, acumulado, se encuentra conformado por dos juicios números 1998059700 actor: Luz Miryam Grisales García y 2000357800 actor: Nelson Harold Puerto Henao y Otros, por decisión de 20 de junio de 2001. El 1998059700 fue suspendido hasta tanto el otro quedara en

la misma etapa procesal. De acuerdo con lo anterior la actuación relacionada a continuación tiene que ver con el proceso no suspendido el No. 2000357800 .

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. DEMANDA: Los señores Nelson Harold Puerto Henao y otros demandaron a la Nación

(Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 25 de julio de 2000 (fols. 58 a 65 c. 2). Solicitaron la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la condena de éste por los perjuicios causados con motivo de la extorsión de que fue objeto el señor Nelson Harold Puerto Henao, ocurrida el 25 de julio de 1998 en el Municipio de Caloto (fols. 38 y 39 c. 2). Los antecedentes fácticos aducidos, en lo fundamental, son siguientes: “( ) El señor Nelson Harold Puerto Henao, conocido comerciante del Municipio de Caloto, venía siendo víctima del delito de extorsión por medio de llamadas que hacían a sus negocios (estaciones de gasolina) y a su casa familiar; en diciembre de 1997 entregó la suma de $5’000.000, pero se continuó la exigencia de dinero y fue así que en 1998 la exigencia fue mayor por valor de $20’000.000, los cuales deberían ser enviados con el ‘tuso’ como los maliantes calificaron a James Humberto Fernández Villarreal empleado de confianza del señor Nelson Harold Puerto Henao, dándosele una señal donde debería hacer entrega de la suma solicitada, en el día y hora señalada, o sea a la 1:30 de la madrugada del día 25 de julio de 1998.

( ) Fue así como el señor Nelson Harold Puerto Henao avisó a las autoridades respectivas y por ello los miembros de la Sijín del Cauca, en la elaboración de un fajo aparente de billetes de diferentes denominaciones revuelta con papel y se camuflaron para acompañar a JAMES HUMBERTO FERNÁNDEZ VILLAREAL a la entrega de la suma precitada. Los tres maleantes miembros activos del Ejército Nacional pertenecientes al batallón de contraguerrilla macheteros del Cauca, con sede en el Municipio de Caloto (Cauca), quienes se venían haciendo pasar por paramilitares, se cambiaron los uniformes del Ejército Nacional por ropas de civil y CON LAS ARMAS Y MUNICIÓN DE DOTACIÓN OFICIAL asignadas a los soldados profesionales Jesús Martínez Celis (fallecido en el operativo) y quien dio muerte a James Humberto Fernández Villareal con fusil galil y munición oficial, luego de que le entregara el dinero solicitado, el también soldado profesional Hair Gutiérrez, quien huyó y luego se presentó ante el Comando de Policía de Caloto (Cauca), y el tercer soldado profesional quien se encuentra prófugo con el armamento oficial, los tres adscritos a la tercera brigada, quienes dejaron la ropa de militares abandonadas en los matorrales con el fin de no ser identificados como miembros del Ejército Nacional”. ( ) En dichos hechos una vez que James Humberto Fernández Villareal conducía el vehículo de propiedad del señor Nelson Harold Puerto Henao, entregó el fajo de billetes al soldado profesional Jesús Martínez Celis con la mano izquierda y por la misma ventanilla del mismo lado este soldado

disparó en ráfaga el fusil galil de dotación oficial contra la humanidad de James Humberto Fernández Villareal, de forma inmediata reaccionaron los miembros de la Sijín que le acompañaban y dieron de baja al soldado homicida y extorsionista Jesús Martínez Celis los dos restantes antes mencionados huyeron por la montaña( )” (fols 60 a 62 c.2).

B. TRÁMITE: Después de notificado el auto admisorio de la demanda se presentó memorial de contestación (fols. 74 a 76, 77 a 87 c.2) La Nación llamó en garantía, el día 16 de noviembre de 2000, a los soldados Jefersson García Puentes y Jair Gutiérrez, quienes al tenor de la demanda son los directos responsables de los hechos. Fundó jurídicamente la solicitud en los artículos 90 de la Constitución Nacional y 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en el escrito de demanda y en los documentos anexos a ella y pidió que en caso de prosperar el llamamiento se notifique al señor Jair Gutiérrez en la cárcel de Santander de Quilichao y se emplace a Jefersson García por desconocer su paradero (fols 85 a 87 c.2).

C. PROVIDENCIA APELADA: Negó el llamamiento en garantía. Luego de transcribir el contenido del artículo 19 de la ley 678 de 2001, y enfatizar en el requisito de solicitud del llamamiento, atinente a acompañar prueba sumaria de la responsabilidad del llamado en garantía y el carácter nugatorio de éste cuando la administración en el escrito de

contestación de la demanda propone como medios exceptivos la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor, concluyó: “( ) Revisado el expediente se observa que el apoderado de la entidad demandada propuso a folio 71 del expediente radicado bajo el número 1998059700 – actor: Luz Myriam Grisales García, como excepción una de las causales de exoneración de responsabilidad como lo es LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA, y en el expediente radicado bajo el número 2000357800 -folio 71 – actor: Nelson Harold Puerto Henao – y la CULPA PERSONAL DE LOS AGENTES -folio 83 – en consecuencia bajo las previsiones de orden normativo del parágrafo único del artículo 19 de la ley 678 del 3 de agosto de 2001, no hay lugar a acceder al llamamiento en garantía propuesto, toda vez que la entidad ha formulado la excepción de CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA que por ministerio de la ley impide a la entidad pública hacer la solicitud que nos ocupa” (fols 13 y 14 c.ppal).

D. RECURSO DE APELACIÓN: La Nación pidió la revocatoria de esa providencia y que en su lugar se admita su solicitud de intervención de terceros: .En primer lugar hizo un recuento de las actuaciones surtidas en cada uno de los procesos acumulados, y advirtió que el numeral primero del auto recurrido no es claro y presenta las siguientes inconsistencias: “En los procesos de Luz Myriam Grisales y Nelson Harold Puerto se llamó en garantía a Jair Gutiérrez y Jeferson García Puentes.

El auto recurrido señala que la ‘apoderada de la Nación – Ministerio de

Defensa Nacional – Ejército Nacional – formula llamamiento en garantía en contra de los soldados Jesús Martínez Celis, Jair Gutiérrez y Jefersson García Puentes, por cuanto en los procesos acumulados, se los señala como los presuntamente responsables de los hechos en los cuales perdió la vida James Humberto Fernández Villarreal ‘ (Subrayas fuera del texto). La entidad demandada no llamó en garantía al señor Jesús Martínez Celis, pues de la demanda se desprende que éste falleció en el operativo, manifestación que se confirmó. El auto recurrido dice textualmente: ‘No acceder al llamamiento en garantía formulado contra los soldados JESÚS MARIA CELIS, JAIR GUTIERREZ Y JEFERSSON GARCÍA PUENTES (subyayado fuera del texto). Teniendo en cuenta que los procesos están acumulados, es necesario aclarar si el auto hace referencia al proceso de Luz Myriam Grisales o Nelson Harold Puerto ( )” En segundo lugar aclaró que si bien en el proceso 200035780 actor: Nelson Harold Puerto Henao también se formuló llamamiento en garantía, éste se admitió mediante auto del 8 de abril de 1999 proferido por el Tribunal, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada. En tercer lugar señaló que los llamamientos en garantía formulados, en los procesos acumulados ) se hicieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 678 del 3 de agosto de 2001 y que ) tratándose del tránsito de legislación, se debe aplicar la norma preexistente a los hechos que se imputan. Con sujeción a lo anterior solicitó la revocatoria del auto impugnado y la

aceptación del llamamiento formulado porque en el otro proceso acumulado sí se aceptó el llamamiento (actor Luz Myriam Grisales) (fols 16 a 22 c.ppal) Previo a resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado Nación, en calidad de llamante en garantía, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante el cual se negó la intervención de terceros solicitada.

La Sala tiene competencia funcional para conocer de la apelación de autos de los Tribunales que resuelven sobre la intervención de terceros, dictados en asunto de dos instancias (arts. 129 y 181 num. 7 del C. C. A.). Antes de entrar a estudiar si la petición de llamamiento reúne los requisitos formales exigidos en la ley, la Sala advierte que el A Quo incurrió en equivoco cuando al momento de resolver sobre la solicitud de citación del tercero en el proceso 1998059700, se pronunció asimismo sobre la presentada en el No. 2000357800, la cual ya había sido resuelta por el Tribunal mediante decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada. En efecto, el Tribunal el 8 de abril de 1999 en el proceso No. 1998059700 admitió el llamamiento en garantía hecho por la Nación contra los ex soldados Jair Gutiérrez y Jefersson García Puentes, ordenando su correspondiente citación. La anterior decisión fue notificada personalmente al soldado Jair Gutiérrez el día 5 de mayo de 1999 y por emplazamiento a Jefersson García, a quien se le nombró curador ad litem (fols 95 a 116 c.3).

Aclarado ese punto se analizará la solicitud de citación del tercero, de acuerdo con los requisitos formales exigidos por la ley y entonces deberá establecerse, para el caso, las normas que regían el llamamiento en garantía para cuando se allegó la petición. Tratándose de normas relacionadas con la intervención de terceros en el proceso, que prescriben los requisitos que deben reunir para admitirse, se advierte claramente su naturaleza procesal. Al respecto señalan los artículos 40 de la ley 153 de 1887, 266 y 267 del Código Contencioso Administrativo que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los procesos son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr, las actuaciones o diligencias que estuvieren iniciadas los cuales se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. De acuerdo con lo anterior, el caso debe analizarse con fundamento en las normas vigentes para la fecha de presentación de la solicitud del llamamiento, 16 de noviembre de 2000, que no son otras que las contenidas en los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil en armonía con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo. Le asiste razón a la recurrente cuando señala que la Ley 678 de 2001 (publicada en el diario oficial No. 44.509 el día 4 de agosto de 2001) que regló el llamamiento en garantía y la acción de repetición, no se aplica al caso, porque empezó a regir el 4 de agosto de 2001 y la solicitud de llamamiento, como ya se indicó, se presentó ante el Tribunal el día 18 de noviembre de 2000.

Por tanto exigirle al solicitante el lleno de los requisitos previstos en ley posterior a la petición, es darle efectos retroactivos a la norma. Efectuada la anterior aclaración la Sala se referirá al contenido de las normas aplicables.

A. El Código Contencioso Administrativo sobre la figura del llamamiento en garantía dispone: “ARTÍCULO 217. En los procesos relativos a controversias contractuales y en los de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Ahora, como tales figuras de intervención en su tramitación no están contenidas en el indicado Código debe acudirse a lo instituido en el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el mandato imperativo del artículo 267 del C. C. A. el cual enseña, expresamente, que en los aspectos no contemplados se seguirán las reglas del de procedimiento civil, en lo que sea compatible. Sobre el tema esa última codificación dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 57. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” Los “dos artículos anteriores” aluden, respectivamente, a los requisitos y al trámite.

En lo que atañe con los requisitos formales señala los siguientes: nombre del llamado o del representante, si aquel no puede comparecer al proceso; domicilio, residencia o habitación del citado, o la manifestación de que ello se ignora, la cual se entiende prestada bajo juramento, con la sola presentación del escrito: hechos y fundamentos de derecho en que se basa la solicitud; dirección en la que el llamante recibirá las notificaciones personales. Teniendo establecidos los requisitos sustantivos y formales que hacen viable la aceptación del llamamiento en garantía, se pasará a estudiar si el auto apelado debe o no revocarse, toda vez que el apelante, discute las consideraciones hechas por el A quo para denegar la solicitud de intervención de terceros.

B. Caso particular.

Efectuado el estudio de la solicitud de citación del tercero bajo el amparo de la legislación aplicable, la Sala observa que se reúnen los requisitos exigidos para su admisión. Es así como en la solicitud se indicó ) el nombre de los llamados, soldados Jair Gutiérrez y Jefersson García Puentes, ) el domicilio de Jair Gutierrez (cárcel de Santander de Quilichao), la manifestación de que se ignora el domicilio y residencia de Jefersson García - la cual se entiende prestada bajo juramento con la sola presentación del escrito -; ) la dirección en la que el llamante recibirá notificaciones y ) los hechos y fundamentos de derecho de la solicitud, los cuales a su vez se constituyen en este caso en la prueba del derecho legal que detenta el llamante de exigir del llamado el reembolso total o parcial del

pago que tuviere que hacer, en caso de resultar vencido en juicio. Recuérdese que el llamante en la citación del tercero, se remitió a los hechos de la demanda que responsabilizan directamente a dos soldados del Ejército Nacional, de la extorsión del ciudadano Nelson Harold Puerto Henao ocurrida el 25 de julio de 1998, originaria de la presente reclamación y, de otra parte y en cuanto a los fundamentos de derecho se citaron los artículos 90 de la Constitución Nacional y 77, 78 y 217 del Código Contencioso Administrativo, que aluden en lo fundamental al derecho que le asiste la Estado de repetir contra el agente, cuando la condena emitida en su contra es consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éste. Tratándose del derecho legal de repetición, el fundamento de tal vinculación respecto de funcionarios se encuentra consagrado constitucional y legalmente y refiere al presunto accionar gravemente culposo o doloso del agente del Estado que con su conducta produjo el presunto daño, por el cual quien solicita la intervención de terceros puede llegar a ser condenado. Lo anterior permite a la Sala concluir formalmente, como lo señala el apelante, que sí existe una relación legal entre la Nación y los señores Jair Gutierrez y Jefersson García Puentes. Finalmente no sobra reiterar que los requisitos señalados como omitidos por el A quo, atinentes a acompañar con la solicitud prueba sumaria de la culpa grave o dolo y a la no proposición de excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y caso fortuito y fuerza mayor, en el escrito de contestación de la demanda no son exigibles, por cuanto la norma que las contempla - ley 678 de

2001 – entró a regir mucho tiempo después de la fecha de presentación de la solicitud de citación del tercero. En consecuencia el auto apelado se revocará para, en su lugar, admitir el llamamiento en garantía pedido. Por lo expuesto, se RESUELVE: REVÓCASE el auto proferido el día 15 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, SE DISPONE: PRIMERO: Acéptase el llamamiento en garantía formulado por La Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) en el proceso No. 2000357800 contra las soldados Jair Gutiérrez y Jefersson García Puentes, por lo tanto:

A. Cítase a los llamados en garantía: ) mediante notificación personal de este auto, conforme lo dispone el artículo 150 del C. C. A. al señor Jair Gutierrez y ) mediante el emplazamiento previsto en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil al soldado Jefersson García Puentes; señálase a los llamados el término de diez (10) días para que intervengan en el proceso.

B. Suspéndese el proceso desde la admisión del llamamiento, por un término que “no podrá exceder de noventa días” (inc. 2º art. 56 C. P. C.).

SEGUNDO: Las previsiones del numeral primero serán cumplidas por el Tribunal A quo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada este auto remítase al Tribunal de origen. Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar