CE-19001-23-31-000-1998-02300-01(19957)-2011

SANCION MORATORIA - Acción procedente para reclamar su pago / ACCION PROCEDENTE PARA RECLAMAR EL PAGO DE LA SANCION MORATORIANo cancelación oportuna de las cesantías. Unificación de jurisprudencia por la Sala Plena / LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y SEGURIDAD JURIDICA - Unificación de jurisprudencia por la Sala Plena / REPARACION DIRECTA - Idoneidad de la acción para reclamar el pago de la sanción moratoria / ACCION DE REPARACION DIRECTA - No es procedente para reclamar cesantías pero los procesos iniciados antes del cambio de jurisprudencia de un órgano de cierre deben continuar el trámite iniciado para permitir el libre acceso a la jurisdicción / LIBERTAD DEL JUEZLímites / ESTADO DE DERECHO - Valores esenciales / ESTADO DE DERECHO - Acceso a la administración de justicia / ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Regulación internacional En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta Corporación, se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-2513. (…) Para los efectos que importa decidir en el sub examine, la decisión que se examina determinó que en las hipótesis en que no hubiese controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter

laboral, el interesado podía acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. La sentencia en comento precisó, además, que para que existiese certeza sobre la obligación no bastaba con que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. El Pleno de esta Corporación advirtió que, en estos eventos, el interesado debía provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudicó competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. Finalmente, la providencia antecitada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por

respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria. La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada -como señala De Ottopor la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2 LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 134 B7 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 42 / CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTICULO 2 / LEY 712 DE 2001 - ARTICULO 2 / CONVENCION AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 8 NUMERAL 1 / CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 25 / DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE - ARTICULO 8 /

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS - ARTICULO 14 NUMERAL 1 / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, ver sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, de marzo 27 de 2007, exp. IJ 2000-2513.

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Derecho fundamental. Noción. Características / ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIALibre acceso a la jurisdicción / LIBRE ACCESO A LA JURISDICCION - Tutela judicial efectiva / LIBRE ACCESO A LA JURISDICCION - Noción. Concepto. Definición / LIBRE ACCESO A LA JURISDICCION - Acción y pretensión / ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Garantías / GARANTIA DE ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - No puede cercenarse por cambios abruptos de jurisprudencia / CAMBIOS ABRUPTOS DE JURISPRUDENCIA - No pueden comprometer el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia / CRITERIO JURISPRUDENCIAL VIGENTE SOBRE LA ACCION PERTINENTE PARA DEMANDAR - Aplicación de posterior cambio de planteamiento jurisprudencial vulnera el libre acceso a la jurisdicción La jurisprudencia constitucional ha señalado que este derecho no se materializa con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las

respectivas instancias judiciales; sino que por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo. Y por lo mismo no ha dudado en reconocerle su carácter de derecho fundamental, a partir de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 2, 29, 228 y 229 de la Constitución Política. Ahora el libre acceso a la jurisdicción ocupa primerísimo lugar dentro de los múltiples contenidos específicos del derecho de acceso a la administración de justicia y que en otras latitudes, como España por ejemplo, se conoce como “tutela judicial efectiva” (art. 24.1 Constitución de 1978). Derecho que entraña la posibilidad de utilizar el sistema jurídico estatal con el propósito de hacer valer los derechos legalmente reconocidos. De otra parte, si bien autores como el profesor Devis Echandía distinguen la acción del derecho material subjetivo y de la pretensión, lo cierto es que no puede concebirse la defensa o garantía judicial de cualquier derecho sin la acción respectiva, como que guardan una relación de interdependencia, al punto que el acceso a la justicia es calificado por nuestra jurisprudencia como fundamental. Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y -al hacerlole cerrara las puertas a la jurisdicción. Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho

fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto. Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - PREAMBULO / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229 / CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978ARTICULO 24.1

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho al acceso a la administración de justicia, ver sentencias de la Corte constitucional, C-037 de 1996; T006 de 1992, C-543 de 1992; C-544 de 1992; T-554 de 1992; C-572 de 1992 ; T-597 de 1992 ; C-599 de 1992 ; C-093 de 1993 ; T-173 de 1993 ; T-320 de 1993 ; C-544 de 1993 ; T-275 de 1994 ; T-416 de 1994 ; T-067 de 1995 ; C-084 de 1995 ; T-190

de 1995 ; C-037 de 1996 ; T268 de 1996 ; T-502 de 1997; C-652 de 1997 ; C071 de 1999 ; C-742 de 1999 ; T-163 de 1999 ; SU-091 de 2000 ; C-1195 de

2001. En lo atinente con el libre acceso a la jurisdicción, consultar sentencias del Tribunal Constitucional Español, STC 115/1984 y 220/1993, FJ 2.

DERECHO DE LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIAConcepto. Noción. Alcance / LIBRE ACCESO A LA JURISDICCION - Exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones / APLICACION DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES - Mínimo de certeza jurídica / PRINCIPIO DE ISONOMIA - Mínimo de certidumbre / INTERPRETACION DE LA LEY - Depende no solo de su imperfección sino de su naturaleza / CERTEZA O SEGURIDAD JURIDICA - Coherencia del ordenamiento jurídico y su aplicación uniforme por los tribunales En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al respecto. De modo que ese derecho no se agota con su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en ese punto no

tengan por qué menguar su alcance. En principio esa certidumbre se diría proviene de la clásica consagración isonómica y bastaría con afirmar que el artículo 13 constitucional prevé la igualdad de trato delante de la ley, o lo que es igual, la interdicción del privilegio. Sin embargo, dada la necesidad -como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia nacionalde interpretar las leyes que depende no sólo de la imperfección de éstas, sino también de su naturaleza, ya que “[a]un suponiendo leyes perfectas, siempre existirá la necesidad de interpretarlas porque el legislador no puede prever todos los casos que ocurran”, es claro que la igualdad también impone un mínimo de certeza jurídica frente al criterio jurisprudencial que se aplique. En efecto, “la garantía de estabilidad de las normas es la esencia misma del Estado de Derecho: generalidad, claridad, coherencia y posibilidad de cumplimiento son presupuestos de ‘moralidad del derecho o moralidad que hace posible el derecho’ en términos de Lon L. Fuller”. Sin embargo, la certeza o seguridad jurídicas no sólo penden de la coherencia del ordenamiento positivo, sino que también están subordinadas a la aplicación uniforme que hagan los tribunales judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la interpretación de la ley, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de julio 14 de 1947.

DERECHO AL ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIAConexión con el derecho a la igualdad / NEUTRALIDAD DEL DERECHO PROCESAL - Derecho fundamental diferente a la igualdad

No debe perderse de vista que, como reconoce la jurisprudencia constitucional, existe una conexión inescindible con el derecho a la igualdad, pues, “[e]l derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia impone a los jueces el deber de actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso”. En otras palabras, la denominada neutralidad del derecho procesal -que entre nosotros es reconocida como un derecho fundamental (artículo 29 superior)- se confunde con otro derecho fundamental: la igualdad y depende no sólo de lo previsto en las reglas positivas (art. 230 superior), sino también de lo que la jurisprudencia, como criterio auxiliar, haya fijado como alcance a las mismas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 230

NOTA DE RELATORIA: Sobre la conexión del derecho al acceso efectivo a la administración de justicia y el derecho a la igualdad, ver sentencia del Consejo de Estado, de febrero 26 de 1998, exp. 10813.

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA E IGUALDAD DE TRATOGarantía. El juez debe propender por evitar decisiones inhibitorias / APLICACION DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES - Mínimo de certeza jurídica / CAMBIOS ABRUPTOS DE JURISPRUDENCIA - No pueden comprometer el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia En el caso que ocupa la atención de la Sala, la inobservancia del criterio sentado por la Sala Plena no sólo acarrearía la vulneración simultánea de los derechos

fundamentales de acceso a la administración de justicia y de igualdad de trato, sino que además desembocaría en un pronunciamiento inhibitorio al estimarse que la acción idónea no era la de reparación directa. Decisión que -por supuestono resolvería de fondo el asunto planteado y de nuevo pondría en peligro el derecho constitucional de acceso a la justicia, dado que dejaría al actor sin la posibilidad de recurrir, a la justicia laboral ordinaria, casi trece años después de que interpusiera la demanda de reparación directa, apoyado en la interpretación que para esa época daba esta jurisdicción al punto (y que por cierto cita expresamente en su demanda). Finalmente, es pertinente resaltar que el ámbito de la protección constitucional de la efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia, obliga a que el ordenamiento jurídico sea interpretado a la luz de la Constitución, en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley (…) En definitiva, el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último como abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción.

ACCION DE REPARACION DIRECTA PROCEDENTE PARA RECLAMAR EL PAGO DE LA SANCION MORATORIA - Tesis jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda por el actor 1998 / CRITERIO JURISPRUDENCIAL VIGENTE SOBRE LA ACCION PERTINENTE PARA DEMANDAR - Aplicación de posterior cambio de planteamiento jurisprudencial vulnera el libre acceso a la jurisdicción En el sub lite, se advierte que la acción ejercida fue la de reparación directa, dado que el actor al formular la demanda por esa vía actuó en acatamiento de la tesis jurisprudencial que existía en ese momento, conforme a la cual “la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación”. Por manera que en la demanda se solicitó el pago de la indemnización moratoria adeudada al actor como consecuencia del retardo en el reconocimiento y pago de sus cesantías, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente en 1998 cuando se presentó la demanda, y por ello la acción escogida, esto es, la de reparación directa, debe interpretarse como idónea a partir de una lectura conforme a la Constitución, y en especial a los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad. Lo anterior no significa que el

Consejo de Estado no esté habilitado para revisar su jurisprudencia, esto es, para modificar su criterio bien porque adopte uno nuevo que juzgue más apropiado, ya porque se adapte a los continuos cambios sociales. Pero estos cambios no pueden suponer afectación del derecho de acceso a la justicia, como sucedería justamente en punto de la definición de la acción procedente para demandar al Estado.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la tesis jurisprudencial vigente para reclamar el pago de la sanción moratoria en 1998, puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, de febrero 26 de 1998, exp. 10813.

PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTIAS - Obligación de los empleadores / SANCION MORATORIA - Procedimiento en vigencia de la ley 244 de 1995 / PRINCIPIO IN DUBIO PRO DAMNATO - Aplicación Es obligación de las entidades estatales en su calidad de patronos, el pago oportuno de las cesantías, so pena de incurrir en la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora en el pago. La Ley 244 de 1995, vigente para el momento de los hechos, establecía en el artículo primero un plazo de 15 días hábiles desde el momento de presentación de la solicitud por parte del servidor público, para que la entidad empleadora expidiera la resolución correspondiente a la liquidación de las cesantías definitivas en caso de reunir los requisitos de ley. En conformidad con el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, la indemnización a que da lugar el no pago oportuno de las cesantías, corresponde a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del

vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que contiene el reconocimiento de esa prestación, en tanto el reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma. Conforme a los hechos probados, se tiene que la demandada adeudaba al actor por concepto de cesantías definitivas, la suma de $7.088.796 la cual fue reconocida mediante Resolución 4859 del 26 de octubre de 1998 cuyo pago se efectuó el 16 de abril de 1999, esto es, después de vencidos los 45 días hábiles siguientes a su fecha de ejecutoria. Precisa la Sala, que tal y como lo evidenció el Ministerio Público en el concepto rendido en la presente instancia, en el proceso no obra prueba que permita determinar la fecha exacta en la que el señor Medardo Torres Becerra presentó la solicitud de liquidación de las cesantías ante la Caja de Previsión Social Departamental del Cauca, sin que se encuentre el fundamento que tuvo el a quo para tener por tal el 10 de julio de 1997, como quiera que ni en el original de la tarjeta de radicación del Expediente 603 de 1997 emitida por la Caja, ni en las demás piezas probatorias se encuentra esta fecha, simplemente se sabe que fue en el mes de julio de 1997 porque así se afirmó en la demanda y lo admitió la entidad demandada en la contestación. En aplicación del principio in dubio pro damnato y para efectos de determinar el momento a partir del cual se empezó a causar la sanción moratoria, la Sala tendrá como fecha de presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte del actor, el 1 de julio

de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTICULO 1 / LEY 244 DE 1995ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-02300-01(19957)

Actor: MEDARDO TORRES BECERRA

Demandados: DEPARTAMENTO DEL CAUCA-CAJA DE PREVISION SOCIAL CAPRECAUCA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACIONDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Descongestión, Sede Cali, el 24 de noviembre de 2000, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “1. DECLÁRESE administrativamente responsable al DEPARTAMENTO DEL CAUCA-LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL “CAPRECAUCA” ó la entidad que haga sus veces, por la mora en el pago de las cesantías al señor MEDARDO TORRES BECERRA.

2. CONDÉNESE a pagar al DEPARTAMENTO DEL CAUCA-LACAJA DE PREVISIÓN SOCIAL “CAPRECAUCA” ó la entidad que haga sus veces, un día de salario por cada día de retraso en el pago, desde el día 46 siguiente al 10 de julio de 1997 y hasta el 14 de abril de 1999,

fecha en la cual se efectuó el pago de la obligación.

3. DESE aplicación a los artículos 176 y 177 Código Contencioso

Administrativo.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal contencioso administrativo de origen”

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 13 de noviembre de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Medardo Torres Becerra formuló demanda en contra del Departamento del Cauca y de la Caja de Previsión Social “Caprecauca”, con el objeto de que se les declarara patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios que sufrió por el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas tardíamente mediante la Resolución No. 4859 del 26 de octubre de 1998, proferida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Cauca y por la Administradora del Fondo de Pensiones Territorial.

A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de “...los perjuicios materiales que resulten, en pesos colombianos, de la liquidación de la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se haga efectivo el pago de su cesantía definitiva, en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo segundo de la Ley 244 de 1995...”.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

(i) Que el señor Medardo Torres Becerra “...sirvió al Departamento del Cauca en varias legislaturas ordinarias y extraordinarias de la Asamblea Departamental y recibió un último sueldo mensual de $4.801.352.” (ii) Que en el mes de Julio de 1997 (sin fecha exacta), el actor solicitó a la Caja de Previsión Social del Departamento del Cauca, entidad a la que se encontraba afiliado, el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, sin que ésta profiriera la resolución correspondiente en los plazos consagrados en la Ley 244 de 1995. (iii) Que, previa interposición de una acción de tutela formulada por el señor Torres Becerra, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán ordenó a la Secretaría de Hacienda del Departamento del Cauca y al Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías que profiriera la resolución de reconocimiento de las cesantías. (iv) Que a través de la Resolución 4303 del 7 de septiembre de 1998, el Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Departamento del Cauca, negó el reconocimiento de las cesantías definitivas, razón por la cual formuló recurso de reposición y en subsidio apelación contra tal resolución y “...logró así que repusieran la providencia recurrida mediante Resolución 4859 del 26 de octubre de 1998 que le reconoció la suma de $24.006.760., le descontó $16.917.964 entregados por cesantías parciales anteriormente y dispuso que se le pagara el saldo de $7.088.896...”.

(v) Que la Resolución 4303 de 1998 se encuentra ejecutoriada y se agotó la vía gubernativa “...indispensable para acudir en acción contencioso administrativa”, lo que posibilita el ejercicio de la acción de reparación directa con el fin de obtener la reparación del daño por tratarse de un incumplimiento, omisión y retardo en una operación administrativa, toda vez que transcurrieron más de 16 meses desde el momento en que el actor solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sin que hasta la fecha de la demanda se hubiera efectuado el pago correspondiente faltando a lo señalado en la Ley 244 de 1995.

3. La oposición de la demandada El Departamento del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló, que aunque era cierto que en el mes de julio de 1997 (sin fecha exacta) el actor radicó ante la Caja de Previsión Social del Departamento, la solicitud de reconocimiento de sus cesantías definitivas y que a través de la Resolución 4859 del 26 de octubre de 1998 le fueron reconocidas, éstas no pudieron ser pagadas debido a que Caprecauca y el Departamento del Cauca atravesaban por una difícil situación económica, lo que incluso conllevó a que mediante la Ordenanza No. 007 de 1998 se dictaminara la supresión y liquidación de la Caja.

Afirmó, que el 16 de abril de 1999 se le cancelaron al actor las cesantías definitivas. Por último, aseveró que en el evento de condenarse al pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, su liquidación debería

“...tenerse en cuenta la fecha de ejecutoria de la citada sanción para contar los 45 días hábiles siguientes a quedar en firme esta resolución, tal como lo establece el art. 2° de la ley 244 de 1995.”

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo accedió a las súplicas de la demanda. En primer lugar, consideró que la vía procesal adecuada para solicitar la reparación del daño causado al actor era la acción de reparación directa, de conformidad con el fallo del Consejo de Estado de 26 de febrero de 1998, expediente 10.813, en el que se determinó que ésta era la acción indicada “...para elevar el reclamo de las indemnizaciones por falla del servicio, causada por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones laborales”. En segundo lugar, recalcó que el Departamento del Cauca y la Caja de Previsión Social Departamental, se abstuvieron de efectuar el pago de las cesantías definitivas invocando razones de tipo presupuestal las cuales no fueron de recibo para el a quo, quien encontró debidamente acreditado el daño sufrido por el actor y por tanto ordenó el pago de una día de salario por cada día de retraso en el pago, “... contados a partir del día 46 siguiente al 1O DE JULIO DE 1997 Y HASTA EL 16 DE ABRIL DE 1999, fecha en la cual se efectuó el pago de la obligación.”

5. Lo que se pretende con la apelación El Departamento del Cauca solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar la impugnación reiteró que el no pago oportuno de las cesantías definitivas al señor Medardo Torres Becerra, “...obedeció a causas justificadas, por cuanto en ese entonces la Caja de Previsión atravesaba una situación financiera muy difícil que generó un gran pasivo laboral”. Agregó, que no existió mala fe ni negligencia de su parte que justificara la aplicación de una sanción moratoria a su cargo. Por último, reiteró que la liquidación de esta sanción se realizó de manera errada, como quiera que debió efectuarse en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

6. Actuación en segunda instancia Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público rindió concepto y solicitó que se modificara la sentencia proferida por el a quo, toda vez que consideró que en el plenario no obraba prueba que acreditara con certeza “...la fecha exacta en que la solicitud de cesantías definitivas fue radicada por el demandante en la Caja de Previsión Social Departamental, toda vez que en la tarjeta que se allegó con el libelo sólo aparece “Expediente No. 603/97”, sin consignación de la fecha”. Por tal razón, señaló que “ (…)bajo esa premisa no resulta válido jurídicamente, por ausencia de respaldo probatorio, afirmar, como en su oportunidad lo hiciera el a-quo, que la sanción consagrada en la Ley 244 de 1995 debía contabilizarse a partir del día 46

luego de vencidos los primeros 15 días hábiles de que habla el artículo 1° de dicha ley, sino que se debería contar únicamente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2, esto es, la mora en el pago y, no la mora en el reconocimiento.” Encontrándose el proceso para dictar sentencia, el señor Consejero Mauricio Fajardo Gómez, se declaró impedido para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por tener pleito pendiente en el que se controvierte la misma situación jurídica que en este asunto corresponde dilucidar a la Sala.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada antes de la Ley 954 de 2005, en proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para surtir la segunda instancia ante esta Corporación

(Decreto 597 de 1988)1.

2. Cuestión procesal previa: Idoneidad de la acción En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta Corporación, se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-2513.

Al efecto este fallo de unificación hizo un pormenorizado