CE-19001-23-31-000-1998-023700-01(20092)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por uso arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – De miembros del ejército nacional contra fontanero / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL POR

LESIONES PERSONALES - Existente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-023700-01(20092)

Actor: MARINO TROCHEZ RIVERA.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, con sede en Cali, el 12 de enero de 2001, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda MARINO TROCHEZ RIVERA, a través de apoderado judicial, el 29 de abril de 1998 presentó demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, para que a se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas: 1.1. Pretensiones

1º Declarar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL,

administrativamente responsable de la totalidad de daños y perjuicios causados al actor con motivo de los disparos de fusil realizados por los soldados de las Fuerzas Militares de Colombia pertenecientes al Batallón de Contraguerrilla Nro. 37 Primero de Numancia al mando del Teniente Bonilla o Villa Torres, consecuencia de la cual le fue amputada la pierna derecha. 2º Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL-, pagar al lesionado el equivalente a 1000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, al precio del metal para la fecha de ejecutoria de la sentencia, según certificación del Banco de la República y por perjuicios fisiológicos entendidos como la pérdida de la posibilidad de realizar algunas actividades, la cual estimo en $35.000.000.oo. 3º Condenar a LA NACIÓN-FUERZAS MILITARES-EJÉRCITO NACIONAL, a pagar al actor todos los perjuicios materiales sufridos con motivo de la amputación de su pierna derecha, tomando como base para la liquidación el valor del salario mínimo legal vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos más el 25% de prestaciones sociales y la incapacidad de por vida para trabajar en las labores que desempeñaba, teniendo en cuenta la edad de 26 años con que contaba al momento del suceso. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor de acuerdo con las fórmulas aceptadas por el Consejo de Estado, tanto para la indemnización debida o consolidad y la futura.

4º Condenar a LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

a pagar la suma de $5.000.000.oo por concepto de compra de prótesis del pie derecho, gastos médicos, servicio de transporte, etc. El actor fundamentó sus pretensiones en los siguientes: 1.2. Hechos 1º El día 30 de abril de 1996, personal del Ejército Nacional de Contraguerrilla Número 37 Macheteros del Cauca que se encontraba en la región de Monterredondo, Municipio de Miranda, Departamento del Cauca, disparó contra Marino Trochez cuando se encontraba en la casa de Chepe Largo, con miras a cumplir su labor de fontanero de la región. 2º Marino Trochez trabajaba como jornalero y fontanero de las fincas de la región y para ese día se le había asignado por parte de la comunidad la tarea de reestablecer el servicio de agua de la región, que estaba suspendido desde el día anterior al parecer porque se rompió un tubo. 3º Ese mismo día se informa a la Inspectora de Policía de Monterredondo de la existencia de un herido que es entregado capturado para que se pusiera a disposición del Inspector de Policía de Miranda, Cauca. 4º Desde el momento en que fue herido el actor hasta su ingreso al Hospital Universitario del Valle, transcurrieron 18 horas sin que recibiera atención médica, tal como consta en la historia clínica. 5º El 3 de mayo, antes de ser trasladado al Hospital Universitario del Valle, se adelanta indagatoria del actor al que se le imputa el delito de rebelión, y su situación jurídica se resuelve el 10 de mayo siguiente, mientras que el 2 de enero de 1997 se precluyó la investigación. 6º Como resultado de la lesión recibida, el 13 de mayo de 1996 se le amputó la

pierna derecha. 7º Existe una relación de causalidad entre la falla presunta del servicio y el daño causado a Marino Trochez. (fls. 1 a 7, cdno. 1ª instancia).

2. La contestación de la demanda El 8 de septiembre de 1998, el Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda oponiéndose a todas las súplicas, por considerar que no está probado que la entidad demandada sea la responsable única y directa de la lesión corporal que sufriera el actor, en las circunstancia narradas en el libelo petitorio. Propuso como excepción la consagrada en el artículo 306 del C.P.C. (fl. 64 a 79, cdno. 2ª instancia).

1. Los alegatos de conclusión de primera instancia Mediante memorial presentado el 15 de febrero de 2000, la demandada descorrió el traslado para alegar de conclusión manifestando que no existe prueba suficiente del hecho y del daño demandado. No puede entonces aceptarse que se sancione a la entidad cuando cumple con sus obligaciones, máxime que ya el Consejo de Estado ha dicho que no se puede suponer situaciones, sino que la decisión debe basarse en la realidad mostrada en el proceso y en este caso no existe prueba de la falla del Estado. Argumentó que la falla del servicio no puede manejarse por fuera de la realidad histórica social y política del medio en que se presentó, porque el Estado no puede estar obligado a lo imposible en materia de responsabilidad.

Finalmente resaltó que fue el actor con su conducta negligente e imprudente quien originó los hechos y por ello invoca como eximente la culpa exclusiva de la víctima (fls.94 a 99, Cdno. 1° instancia).

La parte actora guardó silencio.

2. La providencia de primera instancia.

Agotadas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión con sede en Cali, profirió sentencia el 12 de enero de 2001, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda por considerar que el Estado debe responder por falla en el servicio, que surge de la acción imputable al Ejército Nacional quien causó daño a una persona que ninguna relación tenía con los grupos subversivos. Para el fallador de la instancia, las declaraciones obrantes en el proceso dan cuenta de que el actor no pertenecía a ningún grupo subversivo, sino que trabajaba como jornalero y el día de los hechos se disponía a arreglar un problema de abastecimiento de agua, sin que hubiera participado en enfrentamiento con el Ejército, por lo cual deben ser indemnizados los perjuicios materiales y morales por parte del Estado, ya que no se probó la existencia de fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo determinante de un tercero, por el contrario el suceso es atribuible a la conducta del Ejército Nacional, que al accionar sus armas causaron un daño antijurídico, por el cual debe responder el Estado. La providencia negó el reconocimiento de perjuicios materiales porque no existe prueba que demuestre la edad de la víctima, ni su incapacidad laboral, pero ordena el pago de perjuicios morales por 1000 gramos oro teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, y en perjuicios fisiológicos el equivalente a 1500 gramos oro (fls. 102 a 108, cdno. 2° instancia).

3. El recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación sustentado mediante memorial de marzo 14 de 2001, en el cual expuso como motivos de inconformidad, en primer lugar que la corrección de la demanda efectuada por la parte actora se presentó fuera del término, por cuanto el auto que dispuso su corrección fue fijado por estado el 19 de mayo de 1998 y el memorial se presentó el 28 de mayo siguiente, contando los 5 días después del vencimiento del término de ejecutoria del auto en mención y sin tener en cuenta que el término corría simultáneamente con la ejecutoria, según lo ha afirmado el Consejo de Estado, aparte de que no se subsanaron las falencias sobre designación de las partes y no se estableció razonadamente la cuantía.

En relación con la responsabilidad atribuida, se considera en la impugnación que el fallo supone situaciones que fueron debidamente probadas ya que no se valoraron ni apreciaron correctamente los diversos aspectos de la controversia, de acuerdo con el artículo 175 del C.P.C. Aduce la memorialista que el lesionado fue herido cuando tropas de contraguerrilla fueron atacadas, motivando su reacción y por ello dispararon para defenderse, ejecutando actos propios de sus funciones conforme a la orden de operaciones No. 023 del 25 de abril de 2996. El oficial del Ejército en su informe inicial y en la diligencia de ampliación, reporta que el actor fue capturado en situación de flagrancia al ser sorprendido vistiendo una camisa verde oliva perteneciente a la Policía Nacional, portando un revolver calibre 38, munición para el mismo, dos

granadas de guerra de mano y un equipo de mochila color verde, y afirma: “lo cierto es que el señor Tróchez, con su conducta de huir, tal como lo relata en su injurada y que tiene respaldo con lo dicho por el señor Jose María Largo Casamachín, único testigo de los hechos, dio lugar a que sucedieran los mismos”. Y también “En ningún momento se puede desconocer la labor desarrollada por la tropa adscrita al ejército Nacional cuando se encuentra en zonas de conflicto atacadas por personas al margen la ley. La delincuencia actúa subrepticiamente, con el fin de dañar y bajo el amparo del factor sorpresa en el tiempo y en el lugar. La fuerza Pública, está limitada, debe actuar a la defensiva y estar atento ante cualquier movimiento que les indique peligro, porque el enemigo no les da espera”. Para la impugnante no puede aceptarse lo consignado en el fallo respecto de los testimonios, por cuanto se desconoce que estas personas no fueron testigos directos de cómo sucedieron los hechos, tal como obra en el proceso penal, que además fue aportado por el apoderado de la parte actora, el 10 de marzo del año 2000, cuando se había vencido la etapa probatoria y la de alegatos. A su juicio, los declarantes son contestes en afirmar que no presenciaron los hechos pero si se hace evidente que los motiva el deseo de defender al actor, por lo cual caen en contradicciones que les restan credibilidad; por lo tanto, no es cierto lo afirmado por el Tribunal de que la actuación del Ejército fue arbitraria, ya que hay elementos de juicio que lo desvirtúan. El que se haya precluido la

investigación penal a favor del procesado no implica que se desvirtúe la actuación del Ejército Nacional, pues el fin y objetivo del proceso penal es diferente del proceso contencioso administrativo, en el primero está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y debe demostrarse la culpabilidad en los hechos que se le imputan al individuo mientras que en el contencioso se debe mirar la actuación de la administración. Solicita que se tengan en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre las circunstancias y realidades propias de la Nación, al igual que lo manifestado acerca de que la falla del servicio no es abstracta, sino que debe examinarse al nivel medio que se espera del servicio de acuerdo con la realidad concreta y en este caso el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima y por eso no puede imputarse al estado, el particular debía cumplir con el deber de buen ciudadano de colaborar con el Ejército y no huir, exponiéndose imprudentemente al daño. Acerca del reconocimiento de los perjuicios, se dice que no hay prueba que demuestre la edad del actor, ni su incapacidad laboral y por ello niega los perjuicios materiales, pero luego concede el daño moral y los fisiológicos sin ningún fundamento probatorio y jurídico, desbordando las pautas fijadas por la jurisprudencia en esta materia.

4. Los alegatos de conclusión en segunda instancia La demandada allegó memorial contentivo de los alegatos de conclusión, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, mientras que el demandante guardó silencio (fls. 135 a 136, cdno 2° instancia).

5. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, conceptúo en el proceso, solicitando la confirmación de la decisión, por considerar que está probada la existencia del daño, y también la imputación jurídica, porque el Estado debe asumir la carga de reparar los perjuicios irrogados al demandante, sin importar cuál fuere su causa, ya independientemente de la teoría que se acoja, entre riesgo excepcional, daño especial o falla de servicio por la manipulación de armas y explosivos por parte de miembros de la fuerza pública, la atribución de responsabilidad recae en la fuerza pública y no se probó eximente de la misma. En relación con los perjuicios materiales, señala que no existe prueba de la actividad productiva del actor, ni acreditación de ingresos derivados del oficio que desempeñaba, y sobre los otros perjuicios considera que su determinación se ajusta a los parámetros jurisprudenciales de esa Corporación (fls. 137 a 146, cdno. 2° instancia). CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión con Sede en Cali, accedió a las pretensiones de la demanda. Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará

aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, con estricta observancia del principio de no reformatio in pejus. Previo a decidir sobre el fondo del asunto, conviene aclarar lo relacionado con la indebida admisión de la demanda, a que se alude en la impugnación. Señala la memorialista que la corrección de la demanda efectuada por la parte actora se presentó fuera del término, por cuanto no se contabilizó de manera simultánea la ejecutoria del auto que la dispuso, con el término para efectuar la corrección, según la tesis acogida por esta Corporación. Sobre el punto vale la pena resaltar que también en el proceso contencioso administrativo, opera el principio de preclusión de las instancias, según el cual las peticiones efectuadas deben presentarse en los términos procesales establecidos para ello, tal como lo ha reconocido esta Sala: “En lo que respecta al principio de preclusión, debe tenerse en cuenta que el proceso comporta etapas que, una vez cumplidas, quedan clausuradas y abren paso a la siguiente; al decir de Calamandrei1, la preclusión se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley; b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación); y este ejercicio de facultad es integral: no puede completarse luego, salvo norma legal expresa; c) por cumplir una actividad incompatible con la otra (anterior)2.”

En este caso, la entidad demandada tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión de la demanda y sin embargo guardó silencio, actuando en las etapas subsiguientes sin aludir a la presunta irregularidad cometida, para reclamar ahora por la vía de la apelación, sobre un aspecto definido en la instancia, que a su vez fue clausurada al proferir el fallo correspondiente. Ahora bien, en algunas ocasiones se presentan irregularidades en el trámite de los procesos que dan lugar a que se afecte el debido proceso y por ello tales vicios son considerados constitutivos de nulidad, pero desde tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia han estimado que no cualquier irregularidad da lugar a que se configure una nulidad, sino aquella que conduzca a una situación en que realmente desconozca o vulnere el derecho de contradicción y de defensa de una de las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, se abstendrá la subsección de pronunciarse sobre dicho argumento, dado que la petición efectuada en ese sentido resulta a todas luces extemporánea. Análisis de la Responsabilidad. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, hunde sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 2 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general

Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación3. 1 Citado por Véscovi , ob. Cit., pág. 69. 2 Consejo de Estado; sección Tercera, sentencia del 23 de junio 2005.C.P. Ramiro Saavedra; Rad: ooo44-01 (AG)DM. 3 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido, excluyéndose la posibilidad de que su reparación supere la magnitud del daño, porque en nuestro ordenamiento jurídico la indemnización no tiene carácter punitivo como en algunos países pertenecientes al sistema del Comon Law, que aceptan una condena por daño, que supera el perjuicio causado, impuesta como sanción a quien lo produce. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón

de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”. 4 Tal como se ha precisado por vía jurisprudencial, en la imputación debe acreditarse la relación de causalidad entre la conducta y el daño (imputatio facti) y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado (imputatio juris). Vale la pena traer a colación que el régimen de atribución de la responsabilidad en Colombia ha sido un tema en permanente evolución, pasando por varias etapas, a través de las cuales se ha privilegiado en algunas oportunidades o precisado en otras, las circunstancias en las cuales se debe dar aplicación a cada una de estas teorías, desde la falla probada del servicio, la falla presunta, posteriormente la presunción de responsabilidad en actividades peligrosas e igualmente el riesgo excepcional, por lo cual, es indispensable entrar al estudio del caso concreto, para efectos de determinar cuál es el título de imputación que debe acogerse.

Del caso concreto

1. Los hechos probados Como hechos que han sido probados plenamente en el proceso, encontramos los siguientes: 1.1. El día 30 de abril de 1996, personal del Comando Contraguerrilla No. 37

Macheteros del Cauca, disparó contra el señor Marino Trochez Rivera, causándole una herida en la pierna derecha. 1.2. Como consecuencia de la herida recibida, posteriormente sufrió la amputación de la pierna derecha, según consta en la historia clínica, obrante a folios 23 a 47 del cuaderno de primera instancia. 4 Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp.10922 C.P. Ricardo Hoyos Duque. 1.3. El señor Marino Trochez Rivera fue sindicado de pertenecer a un grupo subversivo, hecho que dio lugar a su retención y al adelantamiento de investigación penal por el punible de rebelión, en el cual el 2 de enero de 2007, fue precluida la instrucción a favor del investigado, por cuanto no se demostró la existencia del delito (fls. 113 a 127, cdno. de pruebas).

2. Del problema jurídico a resolver.

El debate se circunscribe a establecer si en este caso, la acción dañosa de los agentes de las fuerzas militares se presentó como consecuencia de la conducta asumida por el actor, ya que al ser interpelado por los miembros del Batallón Contraguerrilla trató de huir, lo que motivó que la tropa le disparara, configurándose entonces una culpa exclusiva de la víctima.

En efecto, según lo afirmado por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 3 Numancia, en el informe rendido con el fin de dejar a disposición un retenido, el señor Trochez pertenecía a un grupo subversivo que delinque en el área del Municipio de Miranda y el día de los hechos atacó al Batallón Contraguerrilla No. 37, produciéndose un enfrentamiento, en el cual resultó herido en el pie derecho. Aduce además, que vestía prendas de uso privativo de las fuerzas armadas y que se le encontró un revolver calibre 38, munición para el mismo, dos granadas de guerra y un equipo tipo mochila. Por otra parte, se cuenta con las declaraciones vertidas en el proceso penal, tanto de la Inspectora de Policía que recibió al señor Tróchez de manos de Ejército y se encargó de trasladarlo al Hospital, como de algunos de los vecinos del lugar, y del señor José María Largo Casamachín, que se encontraba presente al momento de los hechos, quienes desmienten la versión presentada por los miembros de la Fuerza Pública y por el contrario afirman que al aquí demandante no se le conoce vínculo alguno con la guerrilla, trabajaba como jornalero y en algunas ocasiones colaboraba como fontanero, precisamente el día de los hechos se disponía a reparar un tubo porque la población estaba sin agua y niegan que ese día se hubiera presentado algún enfrentamiento o ataque al Batallón Contraguerrilla y que el señor Trochez estuviera vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, porque si bien estaba usando debajo de la camisa una prenda con pintas de camuflado, esa era de las que se consiguen en el comercio.

Estas declaraciones fueron valoradas por parte del fallador de la instancia que las calificó como merecedoras de credibilidad y concordantes en cuanto a las circunstancias en que sucedieron los hechos y en consecuencia, sirvieron de sustento a la decisión de condenar a la demandada, mientras que ellas mismas constituyen el principal argumento de la impugnación presentada por la demandada, porque en su criterio debe tenerse en cuenta que los declarantes no presenciaron los hechos y que algunos caen en contradicciones que les restan credibilidad, amén de notarse el deseo de defender al señor Trochez.

3. Análisis de las pruebas que soportan la imputación.

Previo el análisis sobre las declaraciones obrantes en el proceso, conviene precisar que la diligencia de indagatoria y su posterior ampliación, no pueden ser tenidas en cuenta en esta instancia por cuanto no se practicaron bajo la gravedad de juramento5. Afirma la demandada que no pueden valorarse las copias del proceso penal adelantado contra la víctima, por cuanto fueron aportadas por la parte actora de cuando ya había vencido el término probatorio. 5 “En relación con la indagatoria... practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento”. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de abril de 2000; Exp. 11898; M.P. Alier E. Hernández

Enriquez. Al respecto debe precisarse que aunque aparece memorial calendado el 10 de marzo del 2000, en donde el apoderado judicial allega copia del proceso penal, las copias autenticas del mismo fueron remitidas por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal de Puerto Tejada –Cauca, con oficio de marzo 8 de 2000. Por otra parte, se observa que ella debe ser valorada en la medida en que se cumplieron las formalidades exigidas para los casos de traslados de pruebas, y adicionalmente la prueba fue pedida por ambas partes tal como consta en los la demanda y la contestación de la misma (fls. 1 a 7 y 64 a 71 cdno 1 instancia) y fue decretada mediante auto de abril 9 de 1999 (fl 1 a 3 cdno de pruebas). Finalmente, se resalta que la recurrente tuvo la oportunidad de debatir la prueba ya que en el memorial de apelación, visto a folio 119 del cuaderno de segunda instancia se refiere ampliamente a ella en ejercicio del derecho de defensa. En el proceso penal se recibieron declaraciones de Amparo Zapata, inspectora de Policía, José María Largo, quien se encontraba con el demandante el día de los hechos Florentino Quiguanás Chate, Presidente de la junta de acción comunal, Lilia Pantoja Dagua, compañera permanente del Señor Trochez Rivera, Amparo Calambas Saúl Velasco y Anibar Dagua López (fls. 178 a 196, cdno de pruebas), quienes rechazan la sindicación hecha por el Ejército a su conocido, y afirman que se dedicaba normalmente a labores de fontanero y precisamente ese día había

sido contratado para arreglar el agua que se había ido desde el día anterior. Existen dos elementos fundamentales que emergen de las pruebas y que son determinantes para las resultas del proceso: en primer lugar, que los hechos no se presentaron durante un enfrentamiento o ataque que hubiera recibido el Comando de Contraguerrilla No. 37, proveniente del actor o incluso de un tercero, y adicionalmente, que el señor Trochez Rivera no pertenecía a ninguno de los grupos subversivos que operan en esa región. La existencia del ataque o enfrentamiento se aseguró en el informe rendido por el mayor William Santiago Molina, pero todos los declarantes coinciden en afirmar que ese día si se oyeron unos disparos, pero fueron los efectuados por los miembros del Ejército, uno de los cuales causó la lesión. Ahora bien, la parte impugnante cuestiona las declaraciones, aduciendo que quienes depusieron en el proceso no eran testigos presenciales, sin tener en cuenta que ninguno de ellos se refirió específicamente a los hechos por esa misma circunstancia, pero, según las reglas de la experiencia, un ataque o enfrentamiento, por la magnitud del mismo, es fácilmente perceptible aún estando a cierta distancia del lugar donde se desarrolle el intercambio de disparos y todos coincidieron en que en esa fecha tal suceso no tuvo ocurrencia. Empece lo anterior, la apoderada de la demandada, de manera subjetiva reclama plena credibilidad al informe del agente de la Fuerza, quien tampoco presenció los hechos y adicionalmente le asistía el interés de justificar la conducta de los

soldados a su cargo. Por otra parte, respecto de la sindicación de guerrillero que se hace por parte de quienes realizaron la captura, se tiene que los testimonios son contestes en afirmar que el señor Trochez era habitante del pueblo y tenía vínculos con la comunidad, trabajaba como jornalero y en ocasiones colaboraba en tareas de fontanería, sin que nada en su comportamiento o desempeño social, condujera a pensar que podía tener vínculo con grupo guerrillero operante en la zona. Acerca de estas declaraciones resalta la mandataria judicial que no todos los declarantes son categóricos en sus afirmaciones y que se nota en ellos un ánimo de favorecer al investigado. Sobre este punto vale la pena señalar, que precisamente el presunto interés de los declarantes en favorecer al sindicado da cuenta de que a través del contacto social por la convivencia y vecindad, se establecieron lazos de pertenencia a la comunidad, que lo reconoce como uno de sus integrantes y como tal lo valora y rechaza las imputaciones efectuadas por los agentes de la Fuerza Pública. No sobra advertir que al margen del valor probatorio asignado a las declaraciones, obra en el proceso copia de la providencia dictada en el proceso penal por rebelión que se adelantó contra el actor y en la cual se descartó la imputación efectuada. En criterio de esta Subsección, la existencia de ataque o enfrentamiento, la sindicación de pertenecer a la guerrilla, e incluso la valoración de los elementos que presuntamente le fueron incautados y que fueron puestos a disposición de las autoridades, mucho tiempo después y con violación de todas los protocolos de

seguridad y de cadena de custodia, no son más que argumentos de defensa elaborados ex post, con el fin de justificar la actuación desmedida y falta