CE-19001-23-31-000-1998-03700-01(20092)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados por servidor estatal / DAÑOS CAUSADOS POR SERVIDOR ESTATAL – Por miembro del Comando Contraguerrilla a civil / DAÑOS CAUSADOS A CIVIL CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – A jornalero y fontanero de la Región Monterredondo Municipio de Miranda, Cauca / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Por miembros de Comando Contraguerrilla del Ejército contra civil tildado de ser subversivo / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Con exceso de fuerza en menoscabo de civil que huye ante el llamado de agentes del Ejército / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesiones personales en extremidad inferior derecha / LESIONES PERSONALES - Amputación de pierna derecha por los disparos con arma de fuego de dotación oficial por miembro del Ejército El día 30 de abril de 1996, personal del Comando Contraguerrilla No. 37 Macheteros del Cauca, disparó contra el señor Marino Tróchez Rivera, causándole una herida en la pierna derecha. (…) Como consecuencia de la herida recibida, posteriormente sufrió la amputación de la pierna derecha, según consta en la historia clínica. (…) El señor Marino Tróchez Rivera fue sindicado de pertenecer a un grupo subversivo, hecho que dio lugar a su retención y al adelantamiento de investigación penal por el punible de rebelión, en el cual el 2 de enero de 2007, fue precluida la instrucción a favor del investigado, por cuanto no se demostró la existencia del delito.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Límites del Juez de

apelación. Principio de congruencia del recurso de apelación y principio non reformatio in pejus / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Juez de segunda instancia debe preservar fallo impugnado sobre los aspectos favorables al apelante único / LÍMITE MATERIAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Prohibición de fallar por fuera del alcance de la impugnación, su contenido y argumentos esgrimidos por el apelante Al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, con estricta observancia del principio de no reformatio in pejus.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

INDEBIDA ADMISIÓN DE LA DEMANDA - Improcedente por extemporánea. Preclusión de los actos procesales / PRECLUSIÓN DE LAS INSTANCIAS PROCESALES - Deber de las partes de presentar sus peticiones en los términos procesales establecidos para ello / PRECLUSIÓN DE LAS INSTANCIAS PROCESALES - La demandada tuvo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisión de la demanda y guardó silencio actuando en las etapas subsiguientes La corrección de la demanda efectuada por la parte actora se presentó fuera del término, por cuanto no se contabilizó de manera simultánea la ejecutoria del auto que la dispuso, con el término para efectuar la corrección, según la tesis acogida por esta Corporación. Sobre el punto vale la pena resaltar que también en el

proceso contencioso administrativo, opera el principio de preclusión de las instancias, según el cual las peticiones efectuadas deben presentarse en los términos procesales establecidos para ello. (…) En este caso, la entidad demandada tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión de la demanda y sin embargo guardó silencio, actuando en las etapas subsiguientes sin aludir a la presunta irregularidad cometida, para reclamar ahora por la vía de la apelación, sobre un aspecto definido en la instancia, que a su vez fue clausurada al proferir el fallo correspondiente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la preclusión de las instancias procesales, consultar auto de 23 de junio de 2005, Exp. 2004-0004401(AG), CP. Ramiro Saavedra Becerra. NULIDADES PROCESALES - Por irregularidades en el trámite de los procesos / NULIDADES PROCESALES - Su procedencia dependerá del desconocimiento del derecho de contradicción y defensa de las partes En algunas ocasiones se presentan irregularidades en el trámite de los procesos que dan lugar a que se afecte el debido proceso y por ello tales vicios son considerados constitutivos de nulidad, pero desde tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia han estimado que no cualquier irregularidad da lugar a que se configure una nulidad, sino aquella que conduzca a una situación en que realmente desconozca o vulnere el derecho de contradicción y de defensa de una de las partes. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Cláusula general / DAÑO ANTIJURÍDICO - Noción. Resulta indemnizable cuando se comprueba que el

perjuicio comporta una carga que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, hunde sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 2 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del daño antijurídico, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17042, CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño antijurídico y su imputación a la entidad demandada / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Concepto / IMPUTABILIDAD DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Su configuración depende de la

concurrencia de sus atribuciones fáctica y jurídica / IMPUTACIÓN FÁCTICARepresenta un estudio conjunto entre los hechos y las herramientas propias de la imputabilidad / IMPUTABILIDAD JURÍDICA - Obligación legal de reparar un daño Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado.” (…) Tal como se ha precisado por vía jurisprudencial, en la imputación debe acreditarse la relación de causalidad entre la conducta y el daño (imputatio facti) y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado (imputatio juris). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación del daño antijurídico, consultar sentencia de 16 de septiembre de 1999, Exp. 10922, CP. Ricardo Hoyos Duque. ACTIVIDAD PELIGROSA – Riesgo excepcional / RESPONSABILIDAD OBJETIVA – Riesgo excepcional / RIESGO EXCEPCIONAL – Título de imputación / ACTIVIDADES PELIGROSAS - Imputable a la Administración a título de riesgo excepcional / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIALActividad peligrosa de imputación objetiva / RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL - Causal eximente de responsabilidad. Fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo y determinante de un tercero De las circunstancia examinadas se puede concluir que el título de la imputación

es la objetiva por el riesgo excepcional, ya que se trata de daños causados con arma de dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del daño) y por agente, en el cual quien demanda debe probar el hecho y el daño antijurídico, mientras que el Estado se exonera si demuestra causa extraña. Como consecuencia de lo anterior, correspondía a la demandada comprobar la existencia de una causa extraña, a saber, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero, para evitar que le fuera imputada responsabilidad por los daños sufridos por el actor. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Por daños causados por servidor estatal / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA CAUSADOS A CIVIL CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Existente por actuar excesivo de la Fuerza Pública contra persona que no atiende orden de alto / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS FUERZAS MILITARES POR DAÑOS CAUSADOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL– Se configuró por violación de los protocolos de su uso / CONCAUSA - Hecho de la víctima. Al huir ante el llamado de agentes del Ejército / CONCAUSA - Inexistente. El actuar de la víctima no fue causa adecuada y determinante del hecho dañoso En el sub-lite se alegó culpa exclusiva de la víctima como argumento para solicitar la exoneración de responsabilidad, y la hizo consistir la apoderada en que el señor Trochez Rivera, frente al llamado de los agentes del Ejército trató de huir y con

esa conducta dio lugar a que sucedieran los hechos. Al respecto debe señalarse que la actividad del Ejército Nacional, aún tratándose de aquellos efectivos que son destinados a Contraguerrilla, debe estar acompañada del sometimiento a la ley, sin que pueda aceptarse bajo ningún punto de vista que violando todos los protocolos que deben acatar los agentes en el desempeño de sus operaciones militares y en particular para la persecución y captura de un ciudadano, se proceda sin más a dispararle, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de varios soldados y un solo perseguido, ya que según obra en el proceso, el señor José María Largo quien estaba con Trochez Rivera, al acercarse los soldados también se escondió en su casa, con lo cual la actuación de los agentes del ejército resultó de tal manera desproporcionada, que se tornó en arbitraria. (…) En criterio de esta Subsección, la existencia de ataque o enfrentamiento, la sindicación de pertenecer a la guerrilla, e incluso la valoración de los elementos que presuntamente le fueron incautados y que fueron puestos a disposición de las autoridades, mucho tiempo después y con violación de todas los protocolos de seguridad y de cadena de custodia, no son más que argumentos de defensa elaborados ex post, con el fin de justificar la actuación desmedida y falta de profesionalismo en que incurrieron los agentes de la Fuerza Pública, al disparar precipitadamente las armas que portaban, causándole la herida que posteriormente llevó a la amputación de la pierna. (…) Una vez establecido que la causal alegada no puede tomarse como eximente de la responsabilidad, se puede

concluir que el Estado está llamado a responder por el daño antijurídico causado al señor Marino Trochez Rivera y por tanto deberá cancelar la indemnización correspondiente. PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante / PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Por lo dejado de percibir por la merma laboral producida por las lesiones padecidas por la víctima / LUCRO CESANTE - La edad es una característica que no requiere prueba ad substantian actus / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Cuando no se prueba monto de ingresos se reconoce conforme a la salario mínimo vigente / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Aplicación del principio no reformatio in pejus del apelante único En este punto se aparta esta subsección de lo consignado en el fallo de primera instancia, en la medida en que la edad es una característica que no requiere prueba ad substantian actus y por tanto admite cualquier medio probatorio y allí aparecía registrada en los datos de la historia clínica, los cuales deben presumirse verdaderos ya que la mayoría de las veces hacen parte de los elementos que inciden en las decisiones médicas. En cuanto a los ingresos percibidos por el demandante, no existía una prueba que indicara de manera concluyente el valor sus ingresos mensuales, teniendo en cuenta que devengaba su sustento de lo que percibía como jornalero en algunas ocasiones recogiendo café o ayudando en fincas. (…) esta Sala ha aceptado que en algunos eventos se presuma que los ingresos percibidos corresponden a un salario mínimo, con lo cual se hubiera podido acercar la indemnización de perjuicios a la regla de la reparación integral del daño. No obstante lo anterior, atendiendo a que no puede hacerse más

gravosa la situación del impugnante, se abstendrá la subsección de modificar el fallo en este punto. PERJUICIOS MORALES - Derivado de lesiones personales. Pérdida de una pierna / PERJUICIOS MORALES - Su monto se establece por arbitrio iuris conforme a las circunstancias particulares del caso / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES – Indemnización en salarios mínimos legales mensuales vigentes / PERJUICIOS MORALES - Equivalencia de la condena de primera instancia de gramos oro a salarios mínimos En el caso bajo estudio, se tuvo en cuenta que la gravedad de la lesión recibida por el actor tuvo como consecuencia la pérdida de una de sus piernas, circunstancia que innegablemente comportó un sufrimiento, sin que fuera necesario mayor acreditación. En lo relacionado con el monto o cuantificación de los mismos, se recuerda que este tema pertenece al arbitrio iudicis y aquí particularmente resulta aceptable la efectuada por el fallador de la instancia que otorgó el máximo reconocido por este concepto teniendo en cuenta la gravedad del daño, razón suficiente para que la decisión sobre este punto sea confirmada. No obstante lo anterior, como a partir de la sentencia 6 de septiembre de 2001, esta Sala corporación determinó que el reconocimiento no debía hacerse en gramos oro, sino que aconsejó la liquidación de las condenas en sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con el criterio del juez, para lo cual se debe tener en cuenta que en los eventos en que se trate del máximo grado por daño moral, la indemnización a reconocer será de

100 SMMLV, se procederá a modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales y los criterios para su tasación, consultar sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646, CP. Alier Eduardo Hernández Henríquez. REPARACIÓN INTEGRAL - Perjuicios derivados de la alteración grave de las condiciones de existencia / PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Anteriormente definidos como perjuicios fisiológicos o daño a la vida de relación / PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIAReconocimiento por amputación de pierna derecha padecida por el demandante / INDEMNIZACIÓN DE ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Se realiza la equivalencia de la condena de primera instancia de gramos oro a salarios mínimos Desde hace algún tiempo esta corporación con el ánimo de lograr una reparación integral del daño, ha venido reconociendo el perjuicio derivado de la alteración a las condiciones de existencia, denominación ésta adoptada de manera reciente por la Sala para redefinir el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, de manera, que la decisión adoptada por el a-quo en este punto se aviene a la realidad procesal y a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia, en la medida en que fue probado fehacientemente la amputación de la pierna derecha sufrida por el demandante, pero al igual que en el caso anterior deberá convertirse en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-03700-01(20092)

Actor: MARINO TROCHEZ RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, con sede en Cali, el 12 de enero de 2001, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda MARINO TROCHEZ RIVERA, a través de apoderado judicial, el 29 de abril de 1998 presentó demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, para que a se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas: 1.1. Pretensiones 1º Declarar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, administrativamente responsable de la totalidad de daños y perjuicios causados al actor con motivo de los disparos de fusil realizados por los soldados de las Fuerzas Militares de Colombia pertenecientes al Batallón de Contraguerrilla Nro. 37 Primero de Numancia al mando del Teniente Bonilla o Villa Torres,

consecuencia de la cual le fue amputada la pierna derecha. 2º Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL-, pagar al lesionado el equivalente a 1000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, al precio del metal para la fecha de ejecutoria de la sentencia, según certificación del Banco de la República y por perjuicios fisiológicos entendidos como la pérdida de la posibilidad de realizar algunas actividades, la cual estimo en $35.000.000.oo. 3º Condenar a LA NACIÓN-FUERZAS MILITARES-EJÉRCITO NACIONAL, a pagar al actor todos los perjuicios materiales sufridos con motivo de la amputación de su pierna derecha, tomando como base para la liquidación el valor del salario mínimo legal vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos más el 25% de prestaciones sociales y la incapacidad de por vida para trabajar en las labores que desempeñaba, teniendo en cuenta la edad de 26 años con que contaba al momento del suceso. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor de acuerdo con las fórmulas aceptadas por el Consejo de Estado, tanto para la indemnización debida o consolidad y la futura. 4º Condenar a LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a pagar la suma de $5.000.000.oo por concepto de compra de prótesis del pie derecho, gastos médicos, servicio de transporte, etc. El actor fundamentó sus pretensiones en los siguientes: 1.2. Hechos 1º El día 30 de abril de 1996, personal del Ejército Nacional de Contraguerrilla

Número 37 Macheteros del Cauca que se encontraba en la región de Monterredondo, Municipio de Miranda, Departamento del Cauca, disparó contra Marino Trochez cuando se encontraba en la casa de Chepe Largo, con miras a cumplir su labor de fontanero de la región. 2º Marino Trochez trabajaba como jornalero y fontanero de las fincas de la región y para ese día se le había asignado por parte de la comunidad la tarea de reestablecer el servicio de agua de la región, que estaba suspendido desde el día anterior al parecer porque se rompió un tubo. 3º Ese mismo día se informa a la Inspectora de Policía de Monterredondo de la existencia de un herido que es entregado capturado para que se pusiera a disposición del Inspector de Policía de Miranda, Cauca. 4º Desde el momento en que fue herido el actor hasta su ingreso al Hospital Universitario del Valle, transcurrieron 18 horas sin que recibiera atención médica, tal como consta en la historia clínica. 5º El 3 de mayo, antes de ser trasladado al Hospital Universitario del Valle, se adelanta indagatoria del actor al que se le imputa el delito de rebelión, y su situación jurídica se resuelve el 10 de mayo siguiente, mientras que el 2 de enero de 1997 se precluyó la investigación. 6º Como resultado de la lesión recibida, el 13 de mayo de 1996 se le amputó la pierna derecha. 7º Existe una relación de causalidad entre la falla presunta del servicio y el daño causado a Marino Trochez. (fls. 1 a 7, cdno. 1ª instancia).

2. La contestación de la demanda

El 8 de septiembre de 1998, el Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda oponiéndose a todas las súplicas, por considerar que no está probado que la entidad demandada sea la responsable única y directa de la lesión corporal que sufriera el actor, en las circunstancia narradas en el libelo petitorio. Propuso como excepción la consagrada en el artículo 306 del C.P.C. (fl. 64 a 79, cdno. 2ª instancia).

1. Los alegatos de conclusión de primera instancia Mediante memorial presentado el 15 de febrero de 2000, la demandada descorrió el traslado para alegar de conclusión manifestando que no existe prueba suficiente del hecho y del daño demandado. No puede entonces aceptarse que se sancione a la entidad cuando cumple con sus obligaciones, máxime que ya el Consejo de Estado ha dicho que no se puede suponer situaciones, sino que la decisión debe basarse en la realidad mostrada en el proceso y en este caso no existe prueba de la falla del Estado. Argumentó que la falla del servicio no puede manejarse por fuera de la realidad histórica social y política del medio en que se presentó, porque el Estado no puede estar obligado a lo imposible en materia de responsabilidad.

Finalmente resaltó que fue el actor con su conducta negligente e imprudente quien originó los hechos y por ello invoca como eximente la culpa exclusiva de la víctima (fls.94 a 99, Cdno. 1° instancia). La parte actora guardó silencio.

2. La providencia de primera instancia.

Agotadas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión con sede en Cali, profirió sentencia el 12 de enero de 2001,

mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda por considerar que el Estado debe responder por falla en el servicio, que surge de la acción imputable al Ejército Nacional quien causó daño a una persona que ninguna relación tenía con los grupos subversivos. Para el fallador de la instancia, las declaraciones obrantes en el proceso dan cuenta de que el actor no pertenecía a ningún grupo subversivo, sino que trabajaba como jornalero y el día de los hechos se disponía a arreglar un problema de abastecimiento de agua, sin que hubiera participado en enfrentamiento con el Ejército, por lo cual deben ser indemnizados los perjuicios materiales y morales por parte del Estado, ya que no se probó la existencia de fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo determinante de un tercero, por el contrario el suceso es atribuible a la conducta del Ejército Nacional, que al accionar sus armas causaron un daño antijurídico, por el cual debe responder el Estado. La providencia negó el reconocimiento de perjuicios materiales porque no existe prueba que demuestre la edad de la víctima, ni su incapacidad laboral, pero ordena el pago de perjuicios morales por 1000 gramos oro teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, y en perjuicios fisiológicos el equivalente a 1500 gramos oro (fls. 102 a 108, cdno. 2° instancia).

3. El recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación sustentado mediante memorial de marzo 14 de 2001, en el cual expuso como motivos de inconformidad, en primer lugar que la corrección de la demanda efectuada por la

parte actora se presentó fuera del término, por cuanto el auto que dispuso su corrección fue fijado por estado el 19 de mayo de 1998 y el memorial se presentó el 28 de mayo siguiente, contando los 5 días después del vencimiento del término de ejecutoria del auto en mención y sin tener en cuenta que el término corría simultáneamente con la ejecutoria, según lo ha afirmado el Consejo de Estado, aparte de que no se subsanaron las falencias sobre designación de las partes y no se estableció razonadamente la cuantía. En relación con la responsabilidad atribuida, se considera en la impugnación que el fallo supone situaciones que fueron debidamente probadas ya que no se valoraron ni apreciaron correctamente los diversos aspectos de la controversia, de acuerdo con el artículo 175 del C.P.C. Aduce la memorialista que el lesionado fue herido cuando tropas de contraguerrilla fueron atacadas, motivando su reacción y por ello dispararon para defenderse, ejecutando actos propios de sus funciones conforme a la orden de operaciones No. 023 del 25 de abril de 2996. El oficial del Ejército en su informe inicial y en la diligencia de ampliación, reporta que el actor fue capturado en situación de flagrancia al ser sorprendido vistiendo una camisa verde oliva perteneciente a la Policía Nacional, portando un revolver calibre 38, munición para el mismo, dos granadas de guerra de mano y un equipo de mochila color verde, y afirma: “lo cierto es que el señor Tróchez, con su conducta de huir, tal como lo relata en su injurada y que tiene respaldo con lo dicho por el señor Jose María Largo

Casamachín, único testigo de los hechos, dio lugar a que sucedieran los mismos”. Y también “En ningún momento se puede desconocer la labor desarrollada por la tropa adscrita al ejército Nacional cuando se encuentra en zonas de conflicto atacadas por personas al margen la ley. La delincuencia actúa subrepticiamente, con el fin de dañar y bajo el amparo del factor sorpresa en el tiempo y en el lugar. La fuerza Pública, está limitada, debe actuar a la defensiva y estar atento ante cualquier movimiento que les indique peligro, porque el enemigo no les da espera”. Para la impugnante no puede aceptarse lo consignado en el fallo respecto de los testimonios, por cuanto se desconoce que estas personas no fueron testigos directos de cómo sucedieron los hechos, tal como obra en el proceso penal, que además fue aportado por el apoderado de la parte actora, el 10 de marzo del año 2000, cuando se había vencido la etapa probatoria y la de alegatos. A su juicio, los declarantes son contestes en afirmar que no presenciaron los hechos pero si se hace evidente que los motiva el deseo de defender al actor, por lo cual caen en contradicciones que les restan credibilidad; por lo tanto, no es cierto lo afirmado por el Tribunal de que la actuación del Ejército fue arbitraria, ya que hay elementos de juicio que lo desvirtúan. El que se haya precluido la investigación penal a favor del procesado no implica que se desvirtúe la actuación del Ejército Nacional, pues el fin y objetivo del proceso penal es diferente del proceso contencioso administrativo, en el primero está proscrita toda forma de

responsabilidad objetiva y debe demostrarse la culpabilidad en los hechos que se le imputan al individuo mientras que en el contencioso se debe mirar la actuación de la administración. Solicita que se tengan en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre las circunstancias y realidades propias de la Nación, al igual que lo manifestado acerca de que la falla del servicio no es abstracta, sino que debe examinarse al nivel medio que se espera del servicio de acuerdo con la realidad concreta y en este caso el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima y por eso no puede imputarse al estado, el particular debía cumplir con el deber de buen ciudadano de colaborar con el Ejército y no huir, exponiéndose imprudentemente al daño. Acerca del reconocimiento de los perjuicios, se dice que no hay prueba que demuestre la edad del actor, ni su incapacidad laboral y por ello niega los perjuicios materiales, pero luego concede el daño moral y los fisiológicos sin ningún fundamento probatorio y jurídico, desbordando las pautas fijadas por la jurisprudencia en esta materia.

4. Los alegatos de conclusión en segunda instancia La demandada allegó memorial contentivo de los alegatos de conclusión, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, mientras que el demandante guardó silencio (fls. 135 a 136, cdno 2° instancia).

5. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, conceptúo en el proceso, solicitando la confirmación de la decisión, por considerar que está

probada la existencia del daño, y también la imputación jurídica, porque el Estado debe asumir la carga de reparar los perjuicios irrogados al demandante, sin importar cuál fuere su causa, ya independientemente de la teoría que se acoja, entre riesgo excepcional, daño especial o falla de servicio por la manipulación de armas y explosivos por parte de miembros de la fuerza pública, la atribución de responsabilidad recae en la fuerza pública y no se probó eximente de la misma. En relación con los perjuicios materiales, señala que no existe prueba de la actividad productiva del actor, ni acreditación de ingresos derivados del oficio que desempeñaba, y sobre los otros perjuicios considera que su determinación se ajusta a los parámetros jurisprudenciales de esa Corporación (fls. 137 a 146, cdno. 2° instancia). CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión con Sede en Cali, accedió a las pretensiones de la demanda. Sea lo primero indicar que al verificarse que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del C. de P.C. según el cual, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá

enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, con estricta observancia del principio de no reformatio in pejus. Previo a decidir sobre el fondo del asunto, conviene aclarar lo relacionado con la indebida admisión de la demanda, a que se alude en la impugnación. Señala la memorialista que la corrección de la demanda efectuada por la parte actora se presentó fuera del término, por cuanto no se contabilizó de manera simultánea la ejecutoria del auto que la dispuso, con el término para efectuar la corrección, según la tesis acogida por esta Corporación. Sobre el punto vale la pena resaltar que también en el proceso contencioso administrativo, opera el principio de pre