CE-19001-23-31-000-1998-05300-01(20003)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011).

Expediente: 19001233100019980853 00

Radicación interna número: 20.003

Actor: Luis Héctor Solarte Solarte

Demandado: Instituto Nacional de Vías “INVIAS” Proceso: Acción contractual Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 28 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cauca con sede en Cali, en la

que se decidió lo siguiente: “DENIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. “Regresen las diligencias al Tribunal de origen para lo de su cargo.” (fl. 203 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia 1.1. El 1º de octubre de 1998, mediante apoderado judicial, Luis Héctor Solarte Solarte, interpuso demanda contractual contra el Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, para que se declare que la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato No. 1202 de 1995 y sus adiciones, cuyo objeto consistía en la rehabilitación y ampliación de la vía Panamericana, sector urbano de Popayán – longitud 12 kilómetros, se rompieron por cuanto la fórmula de ajuste de precios prevista no conservó el valor inicial de los precios unitarios durante el plazo de ejecución

contractual (fls. 1 a 14 cdno. ppal.) En consecuencia, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar la diferencia entre los precios ajustados con el índice de precios al consumidor del DANE y los precios ajustados y pagados con la fórmula prevista en la cláusula octava del contrato No. 1202 de 1995 (fl. 1 cdno. ppal.). En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El municipio de Popayán celebró el contrato de concesión No. CCOP-01-93 para la reconstrucción, mantenimiento y conservación de obras en la vía Panamericana con el ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte. 1.1.2. En el acta de compromiso suscrita el 11 de julio de 1994 entre el INVIAS, el concesionario y las autoridades territoriales, se concluyó que el trayecto de la troncal de occidente vía Panamericana que atraviesa el perímetro urbano de Popayán es de carácter nacional, por lo cual era procedente que el instituto reasumiera el mantenimiento y conservación de ese tramo. Así las cosas, el contrato fue cedido parcialmente al INVIAS el 28 de diciembre de 1995. 1.1.3. El concesionario aceptó la cesión parcial del contrato de concesión No. CCOP01-93, así como los diseños, modificaciones y ampliaciones que a bien tuviera el INVIAS dentro de los parámetros técnicos fijados para una vía de esa naturaleza. 1.1.4. A través de memorando SCT-GZS-31294 del 13 de diciembre de 1995, la

Subdirectora de Construcción del INVIAS solicitó que se celebrara el respectivo negocio jurídico para las obras del sector de la vía Panamericana – Popayán, el cual estaría regido por las normas de la ley 80 de 1993. Por consiguiente, entre el INVIAS y Luis Héctor Solarte Solarte se suscribió el contrato No. 1202 de 1995, en cuya cláusula primera denominada objeto se acordó que el Contratista se obligaría a efectuar para el Instituto, por el sistema de precios unitarios, la rehabilitación y ampliación de la vía Panamericana en el sector urbano de Popayán, cuya longitud era de 12 kilómetros. 1.1.5. El contrato estatal de obra pública No. 1202 de 1995 se adicionó en cuatro oportunidades para prorrogar su plazo de ejecución, ampliar la cobertura de las pólizas y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones. 1.1.6. Para conservar la conmutatividad del contrato se estipuló en la cláusula octava la fórmula matemática de ajuste de los precios unitarios, con base en el índice de costos de construcción de carreteras para los correspondientes grupos de obras. 1.1.7. El Gobierno Nacional a través del DANE, fija mensualmente el índice de precios al consumidor “IPC” que tiene por objeto mantener el poder adquisitivo de la moneda. Ahora bien, desde la iniciación del contrato hasta la finalización de su ejecución, la cláusula de ajuste de precios prevista en la cláusula octava del contrato No. 1202 de 1995 reflejó sólo una parte de las alzas en los precios y de la devaluación monetaria,

toda vez que los índices establecidos en el contrato quedaron por debajo del IPC fijado por el DANE. 1.1.8. Efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, la diferencia a que se refiere el artículo anterior ascendió a la suma de $49697.128,27. 1.2. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió el libelo demandatorio en auto del 18 de enero de 1999 (fl. 106 cdno. ppal.); el 6 de septiembre de 1999, se abrió a pruebas el proceso para decretar las solicitadas por las partes (fls. 174 a 176 cdno. ppal.) y, por último, en proveído del 15 de marzo de 2000, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 188 cdno. ppal.). 1.3. Notificada la demanda, el INVIAS se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico, para ello alegó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que el IPC no fue el factor pactado por las partes para establecer la fórmula de reajuste de precios, razón por la cual mal haría el juzgador al aplicar ese índice cuando los contratantes, de común acuerdo, acordaron un mecanismo específico para actualizar los precios unitarios del contrato. En criterio de la entidad, nunca se violó la intangibilidad de la remuneración del contratista y precisamente se mantuvo la vigencia de los precios con los índices de construcción establecidos en la cláusula octava del contrato. En consecuencia, precisó, el demandante efectúa una

interpretación errónea de la mencionada cláusula del negocio jurídico, al pretender que la revisión de precios se haga con aplicación del IPC, pues basta una lectura de la misma para desvirtuar esa afirmación (fls. 113 a 128 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En providencia del 28 de diciembre de 2000, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cauca con sede en Cali denegó las pretensiones de la demanda principal. En criterio de esa Corporación, en el asunto sub examine, no resulta viable que se efectúe exigencia por parte del contratista, como quiera que en el acta de liquidación bilateral del contrato no se dejó consignada esa salvedad, por el contrario, el contratista renunció a cualquier reclamación por ese concepto.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) A folio 136 del cuaderno principal aparece el acta de liquidación final No. 053 y en el cuerpo de la misma no aparece ninguna reclamación en forma expresa por parte del contratista. Antes bien, aparece una nota que reza “El contratista ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte acepta la liquidación de ajustes para la obra ejecutada en el mes de enero de 1998, con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación por este concepto, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula octava, parágrafo segundo “ajustes” del contrato principal No. 1202-05. “Después de las firmas de los intervinientes en la liquidación del contrato, incluida la del demandante, aparece nota en la que el

contratista se reserva el derecho a reclamar mediante acciones la diferencia entre los ajustes liquidados y las variaciones según el IPC. Si el contratista no estaba de acuerdo con la liquidación, debió de dejar (sic) constancia antes de firmar el acta, no después una simple nota a continuación de todas las firmas, máxime cuando existía nota en el cuerpo del acta misma renunciando a cualquier tipo de reclamación por ese concepto. “Mal puede entonces debatirse en este momento lo que con precisión no se reclamó en el acta de liquidación final del contrato, razón por la cual habrán de ser despachadas en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.” (fls. 195 a 203 cdno. ppal. 2ª instancia)

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación (fl. 206 y cdno. ppal. 2ª instancia), que fue concedido por el a quo en proveído del 28 de febrero de 2001 (fl. 209 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 11 de mayo de 2001 (fls. 227 cdno. ppal. 2ª instancia).

El recurso fue desarrollado como se expone a continuación (fl. 214 a 225 cdno. ppal. cdno. ppal. 2ª instancia): 3.1. El contratista en el mismo documento que contiene el acta de liquidación, así haya sido a mano alzada, reclamó y puso de presente a la entidad contratante el desequilibrio financiero a que fue sometido durante el desarrollo del contrato No. 1202-05.

3.2. Es incuestionable el hecho de que la fórmula de ajuste estipulada no alcanzaba a cubrir la desvalorización de la moneda ocasionada por el transcurso del tiempo, que el INVIAS está pactando en los contratos de obra pública y de concesión y el ajuste de precios con base en el IPC, que no es otra cosa que lo que se pretende dentro de este litigio. 3.3. El tribunal de primera instancia no reconoció la contundencia del material probatorio aportado al proceso, razón por la cual la sentencia apelada trasgrede los artículos 170 del C.C.A. y 303 y siguientes del C.P.C., así como el artículo 4, ordinal 8º de la ley 80 de 1993, en relación con la obligación de la entidad contratante de mantener la conmutatividad del negocio jurídico.

4. Alegatos de conclusión El 6 de julio de 2002, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión en esta instancia (fl. 229 cdno. ppal. 2ª instancia), oportunidad en la que intervinieron el demandante y la demandada para reiterar los argumentos contenidos, respectivamente, en los escritos de apelación y de contestación de la demanda (fls. 230 a 240 y 241 a 243 cdno. ppal. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) los hechos probados; 3) el caso concreto, y 4) costas.

1. Competencia de la Sala Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, pues la pretensión mayor individualmente considerada, corresponde a la de lucro cesante por $64995.010,78 derivada del presunto rompimiento del equilibrio financiero del contrato alegado por la demandante, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1998, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $18.850.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Los hechos probados Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca: 2.1. Copia íntegra y auténtica del contrato de obra pública No. 1202 de 1985, en el que se pactó, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL INSTITUTO por el sistema de precios unitarios, la

REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA VÍA PANAMERICANA EN EL SECTOR URBANO DE POPAYÁN – LONGITUD 12 KILÓMETROS, de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por EL INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.- El presente es un contrato a precios unitarios, el precio final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente ejecutadas por EL CONTRATISTA y recibidas a satisfacción por EL INSTITUTO por los precios unitarios y valor total de la propuesta del Contratista; las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se establece el precio de este contrato en la

suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($4.345000.000) MONEDA CORRIENTE, suma equivalente a 36.533,02 salarios mínimos legales mensuales. El precio será reajustado de conformidad con lo estipulado en la cláusula octava, parágrafo segundo del presente contrato. Los valores que resulten de acuerdo con lo estipulado en esta cláusula, serán el único reconocimiento que haga EL INSTITUTO al CONTRATISTA y por tanto, cubren todos los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del contrato. PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios la utilidad del CONTRATISTA es del cinco por ciento (5%) y su A.I.U. del treinta y uno punto veinticinco por ciento (31.25%)… CLÁUSULA CUARTA: PLAZO.- El plazo de ejecución de las obras del presente contrato será de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación impartida por la… CLÁUSULA OCTAVA: ACTAS DE OBRA Y REAJUSTES.- El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del CONTRATISTA… PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES.- Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula: P1= Po x I/Io. En la cual los componentes de la fórmula

tienen los siguientes significados: P1= valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po= valor básico del acta, para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del CONTRATISTA. I= valor del índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado. El valor del índice será calculado por EL INSTITUTO según lo establecido en la resolución número 1077 del 17 de marzo de 1994 proferida por EL INSTITUTO, por la cual se adopta la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Una vez legalizado el(los) pago(s) anticipado(s) que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de I corresponderá al del mes anterior al pago del acta. Io= valor de “I” para cada grupo de obra correspondiente al mes de diciembre de

1995. Elaborada oportunamente el acta mensual de obra, y presentada la cuanta con el lleno de todos los requisitos dentro del término previsto en el parágrafo Actas de Obra de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del Programa de Inversiones aprobado, o se trata de obra ejecutada en forma adelantada y se esté cumpliendo con la ejecución de las cuotas partes en los meses anteriores. Se entiende por cuota parte el valor de la inversión que cumpla con la ejecución de la totalidad de las obras programadas en cada Gran

Partida de Pago para cada mes. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el CONTRATISTA se hará acreedor a una multa equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del atraso. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento o incumplimiento del programa de inversiones según el caso. EL CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva. Cuando el contrato entre en liquidación EL CONTRATISTA puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto…” (fls. 16 a 22 cdno. ppal. – mayúsculas del original). 2.2. El mencionado negocio jurídico de obra pública fue adicionado en su vigencia y precio por los siguientes contratos: i) No. 1202-1-95 (fls. 23 y 24 cdno. ppal.); ii) No. 1202-2-95 (fl. 25 cdno. ppal.); iii) No. 1202-3-95 (fl. 26 cdno. ppal.); y iv) No. 1202-4-95 (fl. 27 cdno. ppal.). 2.3. Copia auténtica del acta de recibo definitivo de la obra, suscrita entre las partes contratantes el 30 de marzo de 1998 (fls. 28 a 31 cdno. ppal.).

2.4. Copia auténtica del acta de liquidación final No. 053 del 29 de marzo de 1999, signada por las partes, en la que se lee lo siguiente: “(…) VALOR TORAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA. “El valor total ejecutado se tomó del Acta de Recibo Definitivo de la Obra, fechada el día 30 de marzo de 1998 y suscrita por el representante legal del CONTRATISTA, Ingeniero Director de Obra Héctor Rosero Santacruz; por la firma INTERVENTORA Paulo Emilio Bravo y Cia. Ltda., los Ingenieros Paulo Hernán Bravo Fernández Director de Interventoría y Rodrigo Caicedo López Interventor Residente; por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, los Ingenieros Nancy Fuentes Medina Supervisora del Contrato y Darío Vicente Paredes Chalarcá representante de la Regional INV-Cauca. “Valor Básico por Actas de Obra: $6.062 072.677,28 “Valor Actas de Ajustes: $1.240 472.626,76 “(…) NOTA: El contratista Ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte acepta la liquidación de ajustes para la obra ejecutada en el mes de enero de 1998, con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación por este concepto, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula octava, parágrafo segundo “Ajustes” del contrato principal No. 1202-95. “(…) Para constancia se firma por quienes en ella intervinieron: “(…)” (fls. 136 a 138 cdno. ppal. – mayúsculas, negrillas y subrayado

del original). En el cuerpo del acta de liquidación, luego de las firmas del Director General del INVIAS y del contratista, se consignó la siguiente nota a mano alzada: “NOTA: El contratista se reserva el derecho de iniciar todo tipo de acciones para reclamar por la diferencia que pueda existir entre el valor de ajustes liquidados conforme al contrato y la valoración del índice de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE.” (fl. 138 cdno. ppal. – mayúsculas del original). 2.5. A folio 110 del cuaderno de pruebas, obra el experticio rendido por los ingenieros civiles Diego Fernando Bravo y Lidia Burbano Meléndez, en el que se precisó lo siguiente: “(…) Por medio de la presente le comunicamos la respuesta al cuestionario del proceso de la referencia. “1. Se ajustaron las siguientes actas de obra del contrato No. 120295 de la referencia: 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 25 A. Con los ajustes del INVIAS según la cláusula pertinente del contrato verificándose que dichos ajustes fueron pagados al contratista, como se puede observar en los cálculos adjuntos. “2. También se ajustaron las mismas actas anteriores con los índices total nacional de precios al consumidor I.P.C., certificados por el DANE. Aquí se nota que el demandante no calculó el valor básico de $233505.012,85 el cual corresponde al acta No. 11, éste ajuste da un valor de - $4193.131,42 o sea una cantidad a favor del INVIAS. Los otros ajustes resultaron iguales a los calculados por el demandante, como se puede observar en los cálculos adjuntos.

“3. Se realizó la diferencia entre los ajustes calculados con la fórmula matemática prevista en el contrato y los ajustes de precios con el I.P.C. certificados por el DANE; en las mismas actas arrojando un valor de $45503.997,28, como aparece consignado en el cuadro de cálculo de diferencias. Se actualizaron estas diferencias con base en la ley 80 de 1993 la cual ascendió a la suma de $7230.621,36 como aparece en el cuadro de cálculo hasta el día 20 de agosto de 1998. En éste cálculo se encontró un error en el cálculo realizado por el demandante para el año 1998 en todas las actas. Luego se calculó el valor de los intereses para las actas mencionadas el cual fue de $5 094.051,27 tal como aparece consignado en el cuadro de cálculo. Sumando los tres valores anteriores da un total a favor del demandante de $57828.669,91.

3. El caso concreto La Sala confirmará la sentencia apelada, pero por los motivos y razones que se desarrollan a continuación, con fundamento en el siguiente análisis conceptual: i) conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad; ii) la revisión de precios en el contrato estatal y el rompimiento del equilibrio financiero, iii) las salvedades en el acta de liquidación bilateral y su análisis en el caso concreto y iv) valoración probatoria y conclusiones. 3.1. La conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad En la teoría del negocio jurídico y, específicamente, en relación con los contratos de

tracto sucesivo o ejecución periódica, siempre ha existido una tensión permanente en la aplicación del principio pacta sunt servanda1 (artículos 1618 y 1624 del Código 1 “Los pactos han de observarse.” Civil) y el postulado del rebus sic stantibus2; el primero, clara expresión de un modelo liberal en el que las partes libremente se vinculan y obligan a una serie de prestaciones que deben ser cumplidas en los precisos términos estipulados en la convención, mientras que el segundo, obedece a una visión social y, principalmente, solidaria del contrato, en donde la ejecución de las obligaciones atiende a las diversas circunstancias que pueden llegar a modificar las condiciones iniciales del acuerdo de voluntades. En consecuencia, la tensión que se aprecia en el trasfondo de la problemática reside en los principios de conmutatividad y la autonomía de la voluntad en el contrato estatal. Lo anterior, como quiera que ambos postulados, con puntuales matices, tienen aplicación en la contratación pública, razón por la que es necesario adelantar una precisa articulación e interpretación de los mismos, en aras de la satisfacción del interés público. Dentro de este panorama se inserta la condición conmutativa del contrato estatal, según la cual, en los términos del artículo 1498 del Código Civil, “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…” En consecuencia, lo que delimita la citada naturaleza del negocio jurídico estatal está referido a la equivalencia de la prestación y contraprestación, sin llegar al extremo

de pretender una exactitud matemática. Por lo tanto, la conmutatividad supone simetría en las prestaciones que integran las obligaciones recíprocas que se desprenden para las partes, sin que esa circunstancia suponga en todos los casos asegurar la utilidad al contratista; en otros términos, es 2 “Estando así las cosas” posible que en un contrato conmutativo al margen de la satisfacción de los intereses inherentes al acuerdo, se presenten pérdidas económicas para cualquiera de las partes puesto que esa posibilidad es inherente a cualquier negocio jurídico. Ahora bien, según la doctrina autorizada3 se está frente a un contrato conmutativo cuando se reúnen tres requisitos: i) que sea oneroso o útil para todos los contratantes; ii) que no sea aleatorio, es decir, que esa ganancia o beneficio pueda ser apreciada desde el momento mismo de la suscripción del contrato, y iii) que este último produzca prestaciones que se miren o aprecien como equivalentes entre sí, esto es, que determinen un cierto equilibrio en la economía del acuerdo. Acerca de la conmutatividad del contrato estatal, como elemento de la naturaleza del mismo, la doctrina con especial sindéresis ha precisado: “Pertenece hoy a la naturaleza de los contratos administrativos su carácter conmutativo. El álea no existe ya en ellos. Su ámbito ha quedado reducido a un campo tan limitado que no cuenta y permite el rechazo de la teoría del contrato a “riesgo y ventura”. “Por lo pronto, en la concesión de servicios públicos, la intervención de la Administración Pública en las tarifas impide al concesionario la obtención de beneficios aleatorios extraordinarios. Las tarifas se fijan

conforme a un standard de “justas y razonables” atendiendo a los dos factores en juego: el usuario y el concesionario. Y cuando aun así, la aparición de factores imposibles de prever en el momento de celebración del contrato, hacen excesivamente onerosa la obligación 3 Cf. OSPINA Fernandez, Guillermo y OSPINA Acosta Eduardo, “Teoría general de los actos o negocios jurídicos”, Ed. Temis, Bogotá, 1983, pág. 65. del último, la teoría de la imprevisión interviene para restablecer el equilibrio. “Lo mismo ocurre con el contrato de obra pública, el de concesión de obra pública y el de suministro. Los mayores costos producidos por el alza desmedida de los materiales y de la mano de obra, ya no es causal de quebranto; son factores que se reconocen al contratista en un reajuste de precios que permite antes que nada y sobre todas las cosas, la ejecución de la obra o la provisión convenida. La Administración pública no saca provecho de esos factores, no expolia a su colaborador voluntario, ocasionado o de todos los días. El Estado no persigue propósitos de lucro; su fin es otro: dar cumplida satisfacción a las necesidades públicas colectivas. “Es lo que consagran en nuestro derecho las normas que acogen, entre nosotros, la teoría de la imprevisión.”4 Como se aprecia, el paradigma del contrato estatal difiere, en este aspecto, sustancialmente del de naturaleza privada, puesto que en este último las partes buscan la satisfacción de intereses personales y, siempre que se respeten los postulados de orden público y de la buena fe, es posible que alguno de los

contratantes llegue a soportar una pérdida económica significativa derivaba del mismo negocio, razón por la que no devenga aplicable la teoría del restablecimiento económico del contrato. A contrario sensu, al mediar el interés general en el contrato estatal, la administración pública no persigue un objetivo particular o individual sino el cumplimiento de los propósitos públicos; en esa medida, la finalidad consiste en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en un escenario de eficiencia5. 4 BERCAITZ, Miguel Ángel “Teoría General de los Contratos Administrativos”, Ed. Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1980, pág. 352 y 353. 5 “(…) la revisión de precios era el mecanismo idóneo para satisfacer la finalidad de interés público del contrato de obra pública, puesto que si la administración pública optaba por otra Así las cosas, la fórmula de reajustes de precios en el contrato estatal se erige como un importante instrumento con el que cuentan las partes en aras de mantener la vigencia del precio pactado sin que el paso del tiempo y los factores económicos puedan incidir en el mismo. Y, si bien, esta herramienta convencional puede no tener relevancia en el negocio jurídico privado, lo cierto es que en la órbita de los contratos de la administración pública la adquiere en demasía ya que el hecho de garantizar la proyección del precio pactado lleva aparejado el cumplimiento de las obligaciones del contratista, sin que se pueda llegar a afectar la ejecución del contrato6. Ahora bien, la conmutatividad del contrato estatal, se insiste, no quiere significar exactitud matemática de prestaciones o que se tenga que garantizar al contratista la

utilidad esperada en todos los eventos. En consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato – inclusive los estatales– un álea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta. No obstante, cuando el álea se torna anormal e inesperado para los sujetos contratantes, es necesario restablecer el equilibrio económico so pena de que se fórmula diferente, como la de obligar al contratista a ejecutar los trabajos al precio inicialmente pactado, necesariamente lo colocaría en una situación ruinosa que le impediría cumplir sus obligaciones, lo que entorpecería la prestación regular de los servicios públicos; o si optaba por la resolución del contrato, posteriormente tendría que contratar la ejecución de las mismas obras a los nuevos precios del mercado, lo que también sería contrario a la eficiencia administrativa.” ESCOBAR Gil, Rodrigo “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”, Ed. Legis, Bogotá, 2002, pág. 590. 6 “La característica de conmutatividad es la que engendra la aplicación del principio de la ecuación contractual, aunque el ordenamiento jurídico no lo contemple. Bajo esa órbita también es que tiene plena operancia el derecho al reajuste de los precios, aún en casos de pactos de precios fijos, si las hipótesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base para el cálculo de los mismos fracasa por hechos no atribuibles al contratista. Reajuste obligatorio sin necesidad siquiera de pacto, especialmente en economías inflacionarias como la nuestra.” DÁVILA Vinueza, Luis Guillermo “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Ed. Legis, 2ª

ed., Bogotá D.C., 2003, pág. 355. afecte gravemente la ejecución del contrato y, consecuencialmente, el interés público ínsito a este tipo de convenciones o acuerdos de voluntades. Una vez analizado el contenido y alcance de la conmutatividad del contrato estatal, la Sala aborda el análisis de la figura del reajuste de precios como instrumento idóneo para garantizar que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica el paso del tiempo y los fenómenos económicos no alteren el poder adquisitivo de la moneda. 3.2. La revisión de precios en el contrato estatal y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato La ley 80 de 1993 reguló la posibilidad de adoptar sistemas de reajustes de precios en aras de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato, en los términos que se transcriben a continuación: “Artículo 4º - De los derechos y deberes de las entidades estatales. “Para la consecución de los fines de que trata