CE-19001-23-31-000-1998-08700-01(20094)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – De miembro de la Policía contra vendedor ambulante de frutas / ARMA DE FUEGO DE DOTACIÓN OFICIAL – Utilizada contra comerciante informal / DAÑO ANTIJURÍDICO – Muerte de vendedor ambulante por agentes de la Policía / MUERTE DE VENDEDOR AMBULANTE – En estación por agentes de policía en Puerto Tejada, departamento del Cauca / RECURSO DE APELACIÓN – Indemnización madre de crianza / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a madre de crianza en igual valor que a padres biológicos [C]abe recordar la posición que sostuvo la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-495 de 1997, en la que después de analizar las declaraciones allegadas al proceso sobre la relación que unía a un soldado con sus padres de crianza, concluye que “Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad (…)se ha pronunciado esta Sección, en favor del reconocimiento de los derechos que le asisten a los padres de crianza cuando la relación de afecto se encuentra probada, accediendo a reconocer un valor igual al admitido en favor de los padres biológicos; “de allí que se puedan yuxtaponer las mismas como “tertium comparatio”, en atención a que se trataría de una lógica igual para las dos situaciones(…) esta Sub-Sección modificará la sentencia apelada y reconocerá la suma de 100 smlmv en favor de la señora Bertha Marina,

por concepto de perjuicios morales en su calidad de madre de crianza. Así mismo, se actualizarán las sumas reconocidas por el A quo a título de perjuicios morales en favor de los familiares de la víctima, teniendo en cuenta la posición reiterada de esta Corporación, referida a que la tasación de perjuicios se deberá hacer en salarios mínimos legales mensuales vigentes tal y como se contempla en sentencia del 6 de septiembre de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB-SECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-8700-01(20094)

Actor: JULIO VARGAS CAMACHO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cali, el 12 de enero de 2001, por medio de la cual se accede parcialmente a las súplicas de la demanda. La sentencia será modificada.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 4 de diciembre de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Reparación Directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, los señores Julio Vargas Camacho y Carmen Belén

Gómez, quienes obran en nombre propio y en representación de sus hijos menores Carlos Julio y Jefferson Javier; y la señora Bertha Marina Gómez actuando en nombre propio, formularon demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, solicitando que se hagan las siguientes declaraciones y condenas (folio 12 del cuaderno principal): PRIMERA: EL ESTADO COLOMBIANO (NACIÓN) MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL-, es responsable administrativamente de los perjuicios morales y materiales que se ocasionaron a JULIO VARGAS CAMACHO, CARMEN BELEN GOMEZ, CARLOS JULIO VARGAS GOMEZ, JEFERSON JAVIER VARGAS GOMEZ y BERTHA MARINA GOMEZ, con la muerte violenta de LUIS RICARDO VARGAS GOMEZ, ocurrida el 08 de noviembre de 1998 en esta ciudad de Cali, como resultado de herida a bala recibida el día 24 de octubre del mismo año, en la ciudad de Puerto Tejada Cauca, en hechos protagonizados por un miembro de la Policía Nacional. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase [sic] al

ESTADO COLOMBIANO (NACIÓN) – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL-, a pagar a JULIO VARGAS CAMACHO (padre), CARMEN BELEN

GOMEZ (madre), CARLOS JULIO VARGAS GOMEZ (hmno [sic]), JEFERSON

JAVIER VARGAS GOMEZ (Hno [sic]) y BERTHA MARINA GOMEZ (Damnificada),

por intermedio de su apoderado judicial, los perjuicios que se les ocasionaron con la muerte violenta de LUIS RICARDO VARGAS GOMEZ, conforme al siguiente estimativo y teniendo en cuenta los guiones jurisprudenciales del H. Consejo de Estado para esta clase de procesos:

A. PERJUICIOS MORALES: A favor de los padres y damnificada BERTHA MARINA GOMEZ, por concepto de perjuicios morales subjetivos o “pretium doloris”, el equivalente en moneda nacional de 2.000 gramos de oro fino para cada uno y a favor de los hermanos, el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino, para cada uno, al precio que certificare el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

B. PERJUICIOS MATERIALES. A favor del padre JULIO VARGAS CAMACHO en su modalidad de Daño Emergente, la suma de UN MILLON DE PESOS ($1.000.000) M/CTE, para gastos funerales del occiso.

TERCERA. Ordénase [sic] el reajuste monetarios [sic] de las condenas líquidas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. CUARTA. Ordénase [sic] el pago de los intereses conforme al Art. 177 del C.C.A. QUINTA. Ordénase [sic] la actualización de condenas, en ambas instancias, conforme a la variación del índice de precios al consumidor. SEXTA. La parte demandada cumplirá la sentencia dentro del término de treinta días contados a partir de su ejecutoria. Para fundamentar el anterior petitum, el actor se basó en los elementos fácticos

que se resumen a continuación:

1. El 24 de octubre de 1998, el joven Luis Ricardo fue aprehendido por agentes de policía, y conducido a la estación de Puerto Tejada en el Departamento del Cauca, donde, al decir de los actores, lo torturaron y le dispararon causándole una grave herida en la cabeza.

2. Siendo trasladado al Hospital del Cincuentenario de Puerto Tejada, fue posteriormente remitido al Hospital Universitario del Valle donde finalmente murió el 8 de noviembre del mismo año.

Con el objetivo de demostrar lo anterior, solicitó, las siguientes pruebas documentales: Oficiar a los médicos legistas de Cali para que remitan copia auténtica de la diligencia de necropsia del joven Luis Ricardo; Oficiar al director del Hospital Evaristo García para que remita copia auténtica de la historia clínica del joven; Oficiar al comandante de Policía del Cauca para que remita copia del informe administrativo realizado sobre los hechos en los que resultó herido el joven; del proceso penal que se debió adelantar por el delito de lesiones personales; y del informativo disciplinario o administrativo adelantado por el mismo delito; Oficiar a la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao para que remita copia del proceso disciplinario adelantado contra miembros de la Policía Nacional. Adicionalmente solicitó la recepción de algunos testimonios.

2. La contestación de la demanda El 6 de mayo de 1999, la Policía Nacional contestó la demanda (folio 29 del cuaderno principal), oponiéndose a todas las pretensiones, por cuanto no se encuentra probado el “nexo causal entre la administración y el hecho dañoso”.

Adicionalmente, solicitó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que remita al proceso certificación de los antecedentes judiciales del joven Luis Ricardo.

3. Los alegatos de conclusión en primera instancia El 12 de enero de 2000, el Ministerio Público rindió su concepto de rigor (folio 45 del cuaderno principal), considerando que “debe declararse responsable a la entidad demandada de la muerte del menor LUIS RICARDO VARGAS GOMEZ, ocurrida como consecuencia de las graves lesiones que le propinaran miembros de la Policía Nacional en hechos ocurridos el 24 de octubre de 1.998 en la

Estación de Policía de Puerto Tejada”. Las partes guardaron silencio.

4. La providencia impugnada El 12 de enero de 2001, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cali, profirió sentencia (folio 54 del cuaderno principal) declarando administrativamente responsable a la Nación de la muerte del joven Luis Ricardo, y condenando a la Policía Nacional a pagar perjuicios morales en favor de los demandantes salvo en lo que respecta a la señora Bertha Marina Gómez por no encontrarse probado su parentesco con el occiso. Adicionalmente ordenó repetir contra el agente de Policía que propinó el disparo que causó la muerte del joven.

5. El recurso de apelación Siendo interpuesto en tiempo tanto por la parte demandante (folio 66 del cuaderno principal), como por la parte demandada (folio 67 del cuaderno principal), el recurso de apelación solo fue sustentado por la parte actora (folio 77 del cuaderno principal) con el objetivo de que esta Corporación reconozca los perjuicios sufridos

por la señora Bertha Marina Gómez, cuya legitimación se fundamenta no en el parentesco, sino en su condición de “damnificada, debido al afecto y cariño que se profesaban por la circunstancia de haber sido BERTHA MARINA la persona que en ausencia de los padres se encargo [sic] desde su niñez del cuidado del occiso, relación que creó sentimientos de afecto y cariño como le consta al círculo de la familia y también a los extraños, por lo cual la muerte trágica del protegido fue de gran aflicción para la protectora”.

6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia El 25 de septiembre de 2001, la parte demandada alegó en conclusión explicando, en relación con el objeto del recurso de la apelación, que la señora Bertha Marina Gómez “no probo [sic] el parentezco [sic]”.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio (folio 96 del cuaderno principal).

7. La competencia de la Sub-Sección El artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998 referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Concejo [sic] de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”, en el mismo sentido del artículo 212 de C.C.A., subrogado por el artículo 51 de Decreto 2304 de 1989. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, únicamente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de

segunda instancia ante el Consejo de Estado, pues no se dan los presupuestos del artículo 184 del C.C.A. sobre el grado jurisdiccional de consulta por cuanto la condena en concreto dictada en primera instancia contra la entidad demandada, no excedió los 300 smlmv1. CONSIDERACIONES 1 En efecto, la condena impuesta en la sentencia de primera instancia se elevó a $57’129.690, correspondientes al valor de 3000 gramos oro para el 12 de enero de 2001 (fecha de la sentencia). Siendo que los 300 smlmv a los que se refiere el artículo 184 del C.C.A. asciende para dicha fecha a $85’800,000, no se dan los presupuestos para surtirse el grado jurisdiccional de consulta. Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sub-Sección a resolver el asunto sometido a su consideración analizando el caso concreto, no sin antes recordar que de acuerdo con el artículo 357 C.P.C., “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Así las cosas, esta Sub-Sección centrará su análisis únicamente en lo relacionado con el asunto objeto del recurso, es decir, sobre la condición en la que la señora

Bertha Marina Gómez actúa dentro del proceso, para decidir sobre su legitimación en la causa por activa.

1. Del caso concreto 1.1. Los hechos probados Sobre la relación que unía al joven Luis Ricardo con su tía, quien actúa en el proceso en su condición de madre de crianza, señora Bertha Marina, obran en el expediente las siguientes declaraciones juramentadas: - Folio 127 del cuaderno de pruebas: testimonio rendido el 8 de septiembre de 1999 por la señora Rosmira Gómez Gómez en el que se lee: “soy testigo de que Luis Ricardo Vargas, vivía [sic] con la señora Bertha Marina Gómez, tía de Carmen Belén Gomez [sic], madre de Luis Ricardo, de esto hacia [sic] varios años (…). Las relaciones que mantenía Bertha Marina, la tia [sic], era un trato como de hijo ya que hacia [sic] bastante tiempo que convivia [sic] con ella, y ella lo trataba bien como un hijo más, y los hijos de ella eran como hermanos de él”. - Folio 130 del cuaderno de pruebas: testimonio rendido el 15 de septiembre de 1999 por el señor Nilson Mina Gómez en el que se lee: “Él trabajaba conmigo en la carretilla y estaba reuniendo para ir a visitar a la mamá, porque ella vive en Buenaventura con el papá, él vivia [sic] aquí porque desde los siete años vive con nosotros porque se amañó en la casa y porque mi mamá Bertha Marina lo trataba bien como otro hijo, ya le había cogido amor a él y él a ella”. - Folio 134 del cuaderno de pruebas: testimonio rendido el 24 de septiembre de

1999 por el señor José Daniel Mancilla en el que se lee: “El trato era bueno, porque ella lo tenía como si fuera su hijo, le compraba lo mismo que le compraba a su hijo propio, lo corregía, lo cuidaba, lo mandaba donde la mamá a Buenaventura para que los visitara, era como otro hijo para ella”. - Folio 135 del cuaderno principal: testimonio rendido el 24 de septiembre de 1999 por la señora Graciela Ortiz de Castillo en el que se lee: “fue una relación afectiva muy buena, nunca lo vía [sic] en problemas, y nunca él me llegó a decir que la tía lo tratara mal. Ese trato siempre era igual ante todos los amigos, porque practicamente [sic] él era como un hijo para ella, siempre estaba pegado el uno del otro”. De acuerdo con lo que se puede concluir de la anterior relación testimonial, cabe recordar la posición que sostuvo la Honorable Corte Constitucional en sentencia T495 de 1997, en la que después de analizar las declaraciones allegadas al proceso sobre la relación que unía a un soldado con sus padres de crianza, concluye que “Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron. De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de

cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo”2. En conclusión, “es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquél o por el pater familias”3. 2 Corte Constitucional; Sentencia del 3 de octubre de 1997; T-495; M.P. Carlos Gaviria. Ver también, sentencia T-592 del 18 de noviembre de 1997, M.P. Jorge Arango. 3 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 26 de marzo de 2008; Exp. 18846; M.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección, en favor del reconocimiento de los derechos que le asisten a los padres de crianza cuando la relación de afecto se encuentra probada, accediendo a reconocer un valor igual al admitido en favor de los padres biológicos; “de allí que se puedan yuxtaponer las mismas como “tertium comparatio”, en atención a que se trataría de una lógica igual para las dos situaciones”4.

De acuerdo con el anterior análisis, esta Sub-Sección modificará la sentencia apelada y reconocerá la suma de 100 smlmv en favor de la señora Bertha Marina, por concepto de perjuicios morales en su calidad de madre de crianza. Así mismo, se actualizarán las sumas reconocidas por el A quo a título de perjuicios morales en favor de los familiares de la víctima, teniendo en cuenta la posición reiterada de esta Corporación, referida a que la tasación de perjuicios se deberá hacer en salarios mínimos legales mensuales vigentes tal y como se contempla en sentencia del 6 de septiembre de 20015. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modificar los primeros dos (2) numerales de la parte resolutiva de la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cali, el 12 de enero de 2001, los cuales quedarán así: PRIMERO: Declarar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, administrativamente responsable por la muerte de Luis Carlos Vargas Gómez.

SEGUNDO: Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: 100 smlmv a favor de cada uno de los padres biológicos de la víctima, señores Julio Vargas Camacho y Carmen Belén Gómez; 100 smlmv a favor de la madre de crianza de la víctima, señora Bertha Marina Gómez; 50 smlmv a favor de cada uno de los

hermanos de la víctima, Carlos Julio Vargas Gómez y Jeferson Javier Vargas Gómez. 4 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 28 de enero de 2009; Exp. 18073; M.P. Enrique Gil Botero. 5 Ver entre otras, las sentencias 13232 y 15646

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

/PCAU