CE-19001-23-31-000-1999-00651-01(22680)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / VALOR DE LA PRETENSIÓN MAYOR / PERJUICIO MATERIAL / PRETENSIÓN EN GRAMO ORO Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio material reclamado en favor de la parte demandante se estimó en 5000 gramos oro ($72.476.300), mientras que el monto exigido para el año 1999, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / DAÑOS CAUSADOS CON ARMAS DE FUEGO / DAÑO OCASIONADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136

DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD / RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / AGENTE DE POLICÍA / MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES / AGENTE

DEL DAS

[C]uando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se acude a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de daños causados con armas de dotación oficial, ver sentencia de 24 de

octubre de 1975, Exp. 1631, sentencia del 20 de febrero de 1975, Exp. 4655, sentencia de agosto 24 de 1992, Exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 16 de septiembre de 1999, Exp. 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 14 de julio de 2004, Exp. 14308, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 13967, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 14 de abril de 2010, Exp. 17921, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 23 de agosto de 2010, Exp. 19127, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO

DE RESPONSABILIDAD / RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO EN EJERCICIO

DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EXISTENCIA DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR / HECHO DE UN TERCERO En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de

la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante para el caso. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO

[C]uando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la administración que la invocación de este título de imputación conlleva, hace que la condena se profiera con fundamento en éste y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la aplicación del título de imputación de falla del servicio, ver sentencia de 12 de octubre de 2006, Exp. 29980, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 14 de abril de 2010,

Exp.17921, C.P Mauricio Fajardo Gómez.

PRUEBA TRASLADADA / PROCESO DISCIPLINARIO / DERECHO DE

CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA /

PRÁCTICA DE LA PRUEBA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA

TRASLADADA / MEDIOS DE PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL / PROCESO PENAL / LEALTAD PROCESAL / JUSTICIA MATERIAL / NECESIDAD DE LA PRUEBA Este criterio de valoración de la prueba trasladada de la investigación penal y disciplinaria ha sido aceptado por la jurisprudencia por razones de lealtad procesal y de justicia material.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 12 de mayo de 2011; Exp. 20496; C.P. Hernán Andrade Rincón, de 18 de octubre de 2007; Exp. 15528, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, 9 de junio de 2010, Exp. 18078; C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, 18 de febrero de 2010; Exp. 18143, C. P. Mauricio Fajardo Gómez y de 2 de septiembre de 2009; Exp. 17200; C. P. Myriam Gurrero de Escobar.

DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / LIBRO DE POBLACIÓN / INFORME DE POLICÍA /

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / RIESGO

EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO En atención a que las lesiones sufridas (…), fueron producidas con arma de dotación oficial por parte de un miembro de la Policía Nacional, situación aceptada tanto por la parte demandante como por la demandada, y que, por lo mismo, sobre tal extremo no existe controversia, la Sala se limitará a retener en esta providencia la visión que sobre lo sucedido se consignó en el Libro de Población (…) Así las cosas, encuentra la Sala, que está plenamente acreditado en el proceso que las lesiones (…) fueron producto de la utilización de un arma de dotación oficial, accionada por un agente estatal dentro de las labores propias del servicio, circunstancia que permitiría asumir que el presente caso se gobierne por el régimen objetivo de riesgo excepcional derivado de una actividad peligrosa, sin perjuicio de que, verificada la existencia de una falla en el servicio, deba ser ese el régimen que permita al juez de la administración resolver la controversia planteada, como ocurre en el presente evento, según se verá.

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGÍTIMA DEFENSA / SERVIDOR JUDICIAL / FUERZA PÚBLICA / ORDEN CIUDADANO /

CONTROL CIUDADANO / PAZ CIUDADANA / FUNCIONES DE LA FUERZA

PÚBLICA

[L]egítima defensa de los agentes del Estado puede ser esgrimida como causal eximente de responsabilidad por parte de éstos, pero tal situación debe aparecer acreditada de forma incontrovertible dentro el proceso ya que, de lo contrario, por vía de darle cabida a tal figura, se estaría legitimando el uso excesivo de las armas

como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo que se desconocerían los cometidos propios de la Fuerza Pública y la circunstancia de hallarse instituida para la protección de las personas y el Estado, todo lo cual lleva a concluir que el accionar de las armas sólo puede responder a situaciones extremas y siempre entendido como último recurso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencias de 11 de marzo de 2004, Exp. 14.777, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 7 de marzo de 2007; Exp. 14777; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y el 10 de junio de 2009; Exp. 16928, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA PENAL / VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA DISCIPLINARIA – No tienen efectos de cosa juzgada en lo contencioso administrativo No sobra advertir en este punto –además-, que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección, las decisiones proferidas dentro de los procesos penales y disciplinarios no tienen el rango de cosa juzgada ante esta jurisdicción a efectos de evaluar la actuación de la administración, sin perjuicio de que dichos proveídos puedan ser valorados en concordancia con el resto del material probatorio que se llegare a aportar.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp.

16533; C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

AUSENCIA DE PRUEBA / JUSTICIA PENAL MILITAR / LEGÍTIMA DEFENSA / LESIONES A CIVIL CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA PÚBLICA / LESIONES PERSONALES / POLICÍA NACIONAL / LESIÓN DE CIVIL CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL Tal como se mencionó anteriormente, no existe en el plenario prueba que demuestre que la justicia penal militar hubiese encontrado estructurada la causal de legítima defensa en favor del agente de policía que disparó en contra de (…). Las circunstancias que se dejan vistas no permiten que se tenga por configurada la legítima defensa aducida por la demandada y, por el contrario, lo que resulta del examen del acervo probatorio al que se ha hecho referencia en este evento, es la ejecución por parte de los agentes de la Policía Nacional de una conducta que no se corresponde con el objetivo de la Fuerza Pública de proteger a las personas en su integridad personal, por lo que, evidenciada esta conclusión, ha de entenderse que se impone en este caso concretar en cabeza de la demandada la responsabilidad por las lesiones sufridas por el demandante (…), por ser producto de un hecho contrario al buen servicio, circunstancia que obliga a confirmar la sentencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 25 de febrero de

2009, Expediente: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT /

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT /

RESPONSABILIDAD A FORFAIT / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA PÚBLICA / LESIONES PERSONALES / POLICÍA NACIONAL / LESIÓN DE CIVIL CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA REBAJA DE LA CONDENA De lo anterior se desprende que la indemnización que se le reconoció al demandante y a la que hace mención la entidad demandada, se denomina indemnización A Forfait que tiene su origen en el ordenamiento legal que regula la relación laboral del sujeto, por lo que tiene una naturaleza jurídica diferente de aquella que se busca al acudir a esta jurisdicción que, como lo refiere el lineamento jurisprudencial citado, busca resarcir el daño antijurídico causado por parte de los agentes estatales y, por ello, no es procedente rebajar la condena impuesta por el Tribunal a quo. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena, accede. Caso persecución de personas en riña, incursión y allanamiento en casa y lesiones físicas por parte de agentes de la Policía Nacional, en Popayán

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00651-01(22680)

Actor: GERARDO ALBERTO CUESTAS RIVERA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, mediante el cual se hizo las siguientes declaraciones: “2. (sic) Declárase, a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL administrativamente responsable de las lesiones ocasionadas al señor GERARDO ALBERTO CUESTAS RIVERA en hechos ocurridos el 25 de octubre de 1.9984 (sic) en el Municipio de Popayán (Cauca), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia condénese a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales las cantidades que a continuación se indican: GERARDO ALBERTO CUESTAS RIVERA : 100 salarios M.L.M AMALFI CALVACHE HOYOS : 100 salarios

M.L.M

JUAN MANUEL CUESTAS CALVACHE : 50 salarios M.L.M

KAREM ALBERTINA CUESTAS CALVACHE : 50 salarios M.L.M

MANUEL IGNACIO CUESTAS IBÁÑEZ : 50 salarios M.L.M

LUZ ANGELA RIVERA URBANO : 50 salarios M.L.M

NANCY AMPARO CUESTAS RIVERA : 25 salarios M.L.M

LUZ STELLA CUESTAS RIVERA : 25 salarios M.L.M

RUBY ESPERANZA CUESTAS RIVERA : 25 salarios M.L.M

3º) Condénase a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante a pagar las siguientes

cantidades a GERARDO ALBERTO CUESTAS RIVERA:

INDEMNIZACIÓN DEBIDA O CONSOLIDADA: CUARENTA Y DOS MILLONES

SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO

PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($42.764.278.44).

INDEMNIZACIÓN FUTURA O ANTICIPADA: CIENTO SETENTA Y SEIS

MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($176.641.353.00).” 4º) Condénase a la NACIONMINISTERIO DE DENESAPOLICA NACIONAL por concepto de perjuicios EN LA VIDA DE RELACION a pagar a GERADO CUESTAS RIVERA, cantidad equivalente en pesos a 100 salarios mínimos legales mensuales”1

I. ANTECEDENTES

1. Mediante libelo presentado el 20 de mayo de 1999, los señores GERARDO ALBERTO CUESTAS RIVERA, AMALFI CALVACHE HOYOS actuando en nombre propio y en representación de sus hijos JUAN MANUEL CUESTAS

CALVACHE y KAREM ALBERTINA CUESTAS CALVACHE; MANUEL IGNACIO

CUESTAS IBAÑEZ, LUZ ANGELA RIVERA URBANO, NANCY AMPARO CUESTAS RIVERA, LUZ STELLA CUESTAS RIVERA y RUBY ESPERANZA CUESTAS RIVERA, por intermedio de mandatario judicial solicitaron se declarara

administrativamente responsable a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, por las lesiones sufridas por GERARDO ALBERTO CUESTAS RIVERA, en hechos ocurridos el 25 de octubre de 1998, en el municipio de Popayán, Cauca, y que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada al pago de la indemnización por los perjuicios morales, fisiológicos o a la vida de relación y materiales ocasionados a los demandantes.

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, después de hacer referencia a las relaciones de parentesco que unían a las demandantes con la víctima directa, en síntesis, señalaron que la noche de 25 de octubre de 1998, Gerardo Alberto Cuestas Rivera se encontraba en compañía de su esposa Amalfi Calvache Hoyos y de Didier Calvache Hoyos en un festival que se realizaba en el Barrio Las Palmas II de la Ciudad de Popayán, en donde se presentó una riña entre varios jóvenes ajenos a los demandantes, por lo que se hizo presente una patrulla de la 1 Folio 126 a 143 del C. 2

Policía Nacional ante el llamado de una vecina del lugar, policiales que llegaron cuando la disputa ya había terminado. Narran los demandantes que Gerardo Alberto Cuestas, su esposa y su cuñado, decidieron marcharse para continuar departiendo en su casa de habitación y que, en el trayecto a su residencia, fueron alcanzados por los Agentes de la Policía Nacional Luis Alberto García Quintero y Eduardo Ahumada Bolaños, quienes los abordaron para solicitarles una requisa, por lo cual Cuestas Rivera se disgustó y se negó a la misma, expresándoles que pertenecía al Cuerpo Técnico de

Investigación de la Fiscalía -C.T.I-. Señalan los demandantes que Cuestas Rivera siguió caminando unos pocos metros más cuando escuchó un disparo y observó que uno de los agentes le estaba disparando por lo cual corrió hacia su casa, abrió la puerta e ingresó a ella, siendo seguido por los dos agentes que también ingresaron arbitrariamente a ella para intentar sacarlo en medio de agresiones físicas, comportamiento que llevó a Cuestas Rivera a sacar de su casa a empellones a los policías. Manifiestan los demandantes que momentos después Cuestas Rivera salió a mirar si los policías ya se habían retirado, oportunidad en la cual el Policía Eduardo Ahumada Bolaños, realizó varios disparos hacia la residencia y lo hirió de gravedad, causándole lesiones que le implicaron la pérdida de la visión 2.

3. La demanda así formulada se admitió por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto de 31 de mayo de 19993, el que se notificó en debida forma a la parte demandada y al señor Agente del Ministerio Público4. 3.1. Dentro del término de fijación en lista, la demandada dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones incoadas, por considerar que existió como causa de los hechos fundamento de la demanda culpa exclusiva de la víctima , toda vez que los Agentes de la Policía Nacional, en cumplimiento de su deber constitucional, al tener información que el actor se encontraba en estado de embriaguez y en posesión de un arma de fuego, le solicitaron una requisa, petición 2 Folios 5 a 12 C.1 3 Folio 39 C.1

4 Folios 43 y 44 C.1 que generó como respuesta que disparara su arma contra los agentes, lo que provocó la reacción de los policiales en legítima defensa5.

4. Vencido el período probatorio previsto en providencia de 30 de julio de 19996, el Tribunal a quo, por auto del 22 de agosto de 20007, dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término en el que se manifestaron así: 4.1 La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda y sostuvo que, si bien era cierto Cuestas Rivera portaba su arma de dotación oficial en horario fuera del servicio, en ningún momento la utilizó en contra de los agentes de policía, así como tampoco puso en riesgo la integridad de sus vecinos, cosa que sí hicieron los policiales al accionar las armas en contra de Cuestas Rivera y de las casas de habitación ubicadas en el sitio, con lo que pusieron en riesgo a sus moradores8. 4.2. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Cauca, en sentencia de 24 de enero de 2002, accedió a las pretensiones de los demandantes al considerar que había resultado debidamente probado el uso desmedido de las armas de fuego encomendadas a los policías.

El raciocinio del a quo fue del siguiente tenor: “En la providencia penal está determinado que GERARDO CUESTAS RIVERA no accionó el revólver de dotación oficial tal como expresaron los agentes de policía

comprometidos en los diferentes informes que rindieron y se tiene sin lugar a dudas que los policiales se excedieron en el uso de las armas que les han sido confiadas, hiriendo a un ciudadano de bien, que si se negó a que lo requisaran no era merecedor de ser perseguido como un delincuente y menos dispararle sin razón que lo justificara y en medida desproporcionada, circunstancias éstas por lo que el Estado deberá responder por dicha actuación por haberse presentado una FALLA EN EL SERVICIO”9 5 Folios 50 a 54 C.1 6 Folio 57 C.1 7 Folio 101 C.1 8 Folios 103 a 112 C.1 9 Folios 126 a 144 C.2

III. Recurso de Apelación Contra la anterior decisión la Policía Nacional interpuso, de manera oportuna, recurso de alzada10 y, expuso en su sustentación11 que el daño sufrido por el demandante no era antijurídico, pues, como se entendió en el proceso penal militar, los agentes de la policía actuaron bajo una causal excluyente de antijuridicidad.

Anotó, además, la recurrente que Cuestas Rivera sí hizo uso de su arma de dotación oficial en contra de los policiales y que así lo probaba -no emperohubiera resultado negativa la prueba de absorción atómica que le fuera practicada, puesto que en el lugar de los hechos se encontraron 5 vainillas calibre 38 percutidas por el arma del hoy demandante. Por último, afirmó el recurso que existió una conducta justificada por parte de los agentes estatales, quienes si bien es cierto deben tener cuidado con el manejo de

las armas por el riesgo que conlleva, no dejan de ser tales agentes seres humanos, con sentimientos e instintos naturales de supervivencia y, como consecuencia, resulta entendible que no se dejen agredir , puesto que para ello el Estado no sólo los faculta –al igual que a cualquier personaa rechazar con fuerza la violencia que se les oponga.

IV. Trámite en Segunda Instancia Por auto de 4 de abril de 2002 el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto12, que fue admitido mediante auto de 27 de junio de 200213. En firme dicha providencia se ordenó mediante auto de 26 de julio de la 10 Folio 148 C.2 11 Folios 173 a 177 C.2 12 Folio 153 C.2 13 Folio 178 C.2 misma anualidad14 correr traslado a las partes para alegar de conclusión, término

durante el cual se pronunciaron:

1. La parte demandada para reiterar las razones de defensa esgrimidas durante el trámite del proceso y proponer excepciones en forma extemporánea, amén de solicitar que en caso de fallo condenatorio se tuviesen en cuenta los verdaderos y reales perjuicios para la tasación de la condena15.

2. El Ministerio Público conceptuó que en el sub judice habían quedado demostrados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual se acepta por haberse probado que en el operativo policial se usó la violencia en forma excesiva, arbitraria y abusiva, cuando no había necesidad de emplearla16.

3. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 1 Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio material reclamado en favor de la parte demandante se estimó en 5000 gramos oro ($72.476.300), mientras que el monto exigido para el año 1999, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.00017. 2 Ejercicio Oportuno de la Acción 14 Folio 180 C.2 15 Folios 173 a 177 C.2 16 Folios 194 a 200 C.2 17 Decreto 597 de 1988

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por las lesiones del señor Gerardo Alberto Cuestas Rivera en los hechos ocurridos el día 25 de octubre de 1998, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 26 de octubre de 2000 para presentar oportunamente su de demanda, y como ello se hizo el 20 de mayo de 199918, resulta evidente que el ejercicio de la presente acción ha sido oportuno. 3 El asunto materia de debate La sentencia de primera instancia declaró la responsabilidad de la demandada y la condenó a pagar indemnización por perjuicios morales, fisiológicos o de daño a la

vida de relación y materiales, en favor de los demandantes al considerar que había resultado debidamente probado en este caso el uso desmedido de las armas de fuego encomendadas a los policías a que se refieren los hechos de la demanda, decisión que protestó la entidad demandada, para quien los policiales obraron en legítima defensa ante la agresión injusta de que fueron objeto por parte de Cuestas Rivera. En este orden de ideas, para dilucidar el asunto la Sala entrará a estudiar en su orden: el hecho generador del daño antijurídico; el título de imputación cuando se trata de lesiones personales causadas por disparos realizados con arma de fuego de dotación oficial; las circunstancias en que ocurrieron las lesiones de Gerardo Alberto Cuestas Rivera, para, posteriormente del análisis probatorio, concluir si se configuró o no la causal eximente de responsabilidad a que se ha hecho referencia y si hay lugar a la rebaja del monto de la condena por haberse reconocido pensión de invalidez. 3.1 El hecho generador del daño antijurídico 18 Folio 37 cuaderno 1 La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios morales, fisiológicos y materiales causados con ocasión de las lesiones del señor Gerardo Alberto Cuestas Rivera ocurridas el 25 de octubre de 1998, hecho éste que se encuentra ciertamente acreditado con la copia auténtica de la Historia Clínica que reposa en el Hospital Universitario de Popayán19 y el Dictamen Médico Laboral20. En efecto, en el Dictamen Médico Laboral practicado a Gerardo Alberto Cuestas Rivera, por el Médico laboral del otrora Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

Regional Cauca, determinó: “Paciente que según historia clínica #10546737 del I.S.S. el 25 de octubre de 1998 sufrió trauma al recibir herida por AF. En cara y cuello, lo remiten a la Clínica URIBE URIBE de Cali quedando secuelas de este accidente:

1. Euceración de Ojo Izquierdo

2. Pérdida de la visión O. derecho.

3. Cicatriz en la región temporal derecha pot. Fractura temporal derecha.

4. Conclusión: Basándome en la historia clínica y en el examen físico realizado hoy 7 de febrero de 2000, este paciente presenta: Deficiencia laboral: 50% Incapacidad Laboral: 2% Minusvalía laboral: 3.50% Total: 55.50%” 3.2. El título de imputación cuando se trata de daños causados por arma de dotación oficial En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños 19 Folios 392 a 416 del Cuaderno de Pruebas 2 20 Folio 1248 del cuaderno de pruebas 5 causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se acude a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional21; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la

sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante para el caso. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aún en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada 21 Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probadasentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor

sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración sólo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, había obrado de tal manera prudente y diligente, que su actuación no pudiera calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922en el entendido de que la falla sólo habría de presumirse en eventos bien distintos. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable en estos casos es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad -sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de