CE-19001-23-31-000-1999-00762-01(21378)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por incursión guerrillera / INCURSIÓN GUERRILLERA - Objetivo saquear Caja Agraria de Silvia Cauca / DAÑOS DERIVADOS POR HECHO DE UN TERCERO – Por grupo subversivo / ENFRENTAMIENTO DE LA FUERZA P{UBLICA – Con miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia en Silvia Cauca / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesiones personales de joven campesino y estudiante / DAÑOS POR HECHO DE TERCERO – De grupo subversivo al ocasionar lesiones personales a civil campesino Está demostrado en el proceso, que el día cuatro (04) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) hubo una incursión guerrillera en el municipio de Silvia, departamento del Cauca, la cual tuvo como objetivo saquear la Caja Agraria y que el mismo día murió un joven y otros dos fueron heridos. (…) [S]in embargo, de conformidad con el acervo probatorio, ostensiblemente insuficiente, no es posible establecer si los jóvenes fueron lesionados en un enfrentamiento, si las balas provenían de armas de dotación oficial o de uso particular. (…) no es posible atribuir a la entidad demandada el daño sufrido por Gersaín Flórez. REGIMEN DE IMPUTACIÓN POR INCURSIÓN GUERRILLERA – Objetiva a título de daño especial De manera reiterada esta Corporación ha establecido que en los casos de incursión guerrillera y posterior enfrentamiento con la fuerza pública, el régimen de imputación aplicable es el de responsabilidad objetiva bajo el título de daño especial, por cuanto se crean o imponen unas cargas desiguales a la ciudadanía,

que no están en la obligación de soportar. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL POR DAÑOS DERIVADOS DE UN TERCERO - Inexistente por lesiones personales / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DEL HECHO DE UN TERCERO - No se configuró por no acreditarse que las lesiones campesino se causaran en el enfrentamiento con la fuerza pública y subversivos Estima la Sala que las lesiones sufridas por Gersaín Flórez, no se produjeron en el enfrentamiento entre la Policía y los subversivos, sino momentos antes al mismo, cuando los segundos, se encontraron con el grupo de jóvenes e indiscriminadamente empezaron a dispararles causándoles las lesiones a dos de ellos y la muerte a uno. (…) Teniendo en cuenta la valoración probatoria, encuentra la Sala configurados los presupuestos para reconocer que en el presente caso existió la causal de eximente de imputación consistente en el hecho de un tercero, por cuanto, fue el actuar de los presuntos miembros de la guerrilla, quienes causaron la muerte y lesión a los jóvenes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00762-01(21378)

Actor: GERSAIN MARINO FLOREZ SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el seis (06) de abril de dos mil (2001) por medio de la cual se decidió: “Negar las pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes

1. La Demanda Los señores/ras GERSAIN MARINO FLOREZ, MARIA LUCÍA ARANDA TORRES en su calidad de padres, GELES JASMIN FLOREZ ARANDA, en su calidad de hermano y GERSAIN ARLEY FLOREZ ARANDA en su calidad de víctima, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda el tres (03) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) contra LA NACIÓN.- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por las lesiones sufridas en una incursión guerrillera el cuatro (04) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) en el municipio Silvia, departamento del

Cauca. Como pretensiones se pidieron, “…se condena a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a: Gersaín Marino Flórez Sánchez, María Lucía Aranda Torres, Geles Jasmín Flórez Aranda y Gersaín Arley Flores Aranda,… todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales y por pérdida de goce fisiológico, que se le ocasionaron con las lesiones personales a GERSAIN ARLEY FLOREZ

ARANDA…”. “por daños y perjuicios morales, consistentes en el profundo dolor psíquico que produce el hecho de saberse víctima a cada uno de los actores se le pagará el equivalente en pesos colombianos a dos mil gramos oro fino,…”. “por concepto de lucro cesante DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS,… correspondientes a las sumas que él mismo dejará de producir en razón de la grave merma laboral que le aqueja…”. “…daño emergente, por concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, por drogas y, en fin, todos los gastos que se sobrevinieron y sobrevendrán en el futuro para la lograr la recuperación…que se estiman en TREINTA MILLONES DE PESOS”. “Como indemnización especial a favor del propio incapacitado…se le cancelará la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS, en razón a la merma en su goce fisiológico…”.

2. Hechos Como hechos que sustentan las pretensiones de la demanda se establecieron los siguientes: 2.1. El cuatro (04) de junio mil novecientos noventa y siete (1997), a las once de la noche, un número indeterminado de miembros de las FARC incursionaron en el municipio de Silvia, departamento del Cauca, con el propósito de saquear la Caja Agraria. En el desarrollo de los hechos, se produjo un enfrentamiento con miembros de la fuerza pública. Dentro de este contexto, el joven Gersaín Arley Flórez Aranda, resultó herido cuando se dirigía a su casa. 2.2. Al día siguiente fue llevado al Hospital local donde fue atendido, debido a la

gravedad de las lesiones, fue remitido al Hospital San José de Popayán. Según el apoderado de los actores, la víctima, además de estudiar en jornada de 7 a.m. a 2 p.m., se dedicaba a labores de agricultura y ganadería en la hacienda de un tío, quien le pagaba un salario quincenal de ochenta mil pesos (80.000).

3. Trámite en primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante auto del veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), admitió la demanda y ordenó notificarle a la parte demandada y al Ministerio Público1, cumplido el anterior trámite, en providencia del veintitrés (23) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), se abrió el proceso a pruebas, decretando las solicitadas por las partes2. Vencido el periodo probatorio, mediante auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil (2000) se corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión y al Ministerio Público para lo de su cargo3.

La entidad demandada, mediante apoderado judicial contestó la demanda4, oponiéndose a las pretensiones, estimando que en el presente caso existía el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, por cuanto la conducta desplegada por las autoridades consistió en repeler el ataque desmedido de las FARC a la población civil. Las partes guardaron silencio en la etapa procesal correspondiente a los alegatos de conclusión.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, en Sala de Descongestión negó las

pretensiones de la demanda, estimando que en el presente caso no se podía imputar el daño a la entidad demandada bajo el título de daño especial, por cuanto no quedó establecido que las heridas fueron causadas con armas de dotación oficial, en este sentido concluyó que el daño sufrido por la víctima no puede ser catalogado como antijurídico.

5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, dentro del término legal el apoderado de los actores interpuso recurso de apelación considerando que es amplia la jurisprudencia del 1 Fl. 28 cdno 1 2 Fl. 45 cdno 1 3 Fl. 52 cdno 1 4 Fls. 40 al 42 cdno 1

Consejo de Estado en reconocer la responsabilidad de la administración cuando se producen lesiones a los ciudadanos por incursiones de los grupos al margen de la ley, las cuales originan una carga que no están en la obligación de soportar.

6. Trámite en segunda instancia La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del diecinueve (19) de octubre de dos mil uno (2001) admitió el recurso de apelación y ordenó notificar a la parte demandada y al Ministerio Público5, cumplido el anterior trámite, en providencia del dos (02) de noviembre de dos mil uno (2001) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su cargo6, a lo cual solo se manifestó la parte demandada, estimando que dentro del proceso no se demostró la participación de la Policía en la producción del daño o lesión.

II. Consideraciones La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de

apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia7, seguido contra La Nación – Policía Nacional en el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

7. Lo probado en el proceso 7.1. Original del Registro Civil de Nacimiento de Gersain Arley Flórez Aranda8. 7.2. Original del Registro Civil de Nacimiento de Geles Jazmín Flórez Aranda9. 7.3. Original del Certificado de Matrimonio de Gersain Marino Flórez y María Lucia

Aranda10. 7.4. 7.5. Original del oficio que remite al Tribunal copia del informe de novedades rendido por el Comandante del Cuarto Distrito de Silvia, en el cual quedó manifestado lo siguiente: “los hechos ocurridos en la población de Silvia Cauca, el día miércoles 040697 a eso de las 23:30 horas, cuando incursionó en esta localidad un grupo 5 Fl. 78 cdno ppal 6 Fl. 80 cdno ppal 7 Estimación razonada de la cuantía $73.200.000, según el decreto 597 de 1988, para la época de la presentación de la demanda, para que un proceso tuviera doble instancia la cuantía era de $18.850.000. 8 Fl. 21 cdno 1 9 Fl. 22 cdno 1 10 Fl. 18 cdno 1 subversivos pertenecientes a las FARC del bloque JACOBO ARENAS integrado aproximadamente por setenta (70) hombres quienes portaban uniformes de uso privativo de la fuerza pública junto con armamento de largo alcance, presentándose los siguientes resultados así: destrucción parcial de las instalaciones de la Caja Agraria en su parte interna con material explosivo y el

hurto de … daños menores a las instalaciones de la Estación de Policía Silvia en la garita lateral izquierda y parte posterior, como consecuencia de los impactos de bala de armas de largo alcance y explosiones. …también resultaron heridos los jóvenes GUSTAVO YALANDA de 18 años,…y GERSAIN FLÓREZ de 18 años, estudiante hijo de GERSAIN y MARIA LUCIA, quien presenta herida en el femur derecho por impacto de bala de arma de largo alcance móviles por encontrarse los antes citados en la línea de juego (sic) de los subversivos…11”. 7.6. 7.7. Original del oficio No. 585-99-99 AYC del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca, en el cual se informa que “…revisado el libro de clínica forense, no figura el joven GERSAIN ARLEY FLOREZ ARANDA, en la fecha señalada por su despacho.”12 7.8. 7.9. Original de la certificación que el joven lesionado cursaba undécimo grado13. 7.10. 7.11. Original de oficio radicado por la parte actora remitiendo copia simple de la historia clínica del lesionado14, en la cual se observa, que éste fue tratado por una herida causada por arma de fuego en el muslo derecho. 7.12. 7.13. Original del testimonio rendido por KENEDY MORALES TROCHEZ15, quien narró lo sucedido en los siguientes términos: “…estábamos realizando trabajos del servicio social porque estamos cursando el último año de bachillerato…nosotros acabamos de hacer el trabajo como a las diez y media o diez y cuarenta y cinco y

nosotros bajamos al parque donde había gente porque había un partido de microfútbol allí nos quedamos como cinco minutos y luego nos dirigimos al barrio Boyaca, ya en la subida del Colegio Agrícola escuchamos disparos y nosotros pensamos que era la Policía que estaba ensayando polígono...entonces ya se comenzaron a escuchar diferentes tipos de disparos es decir diferentes ruidos o sea una balacera completa, entonces nos desesperamos,…entonces nosotros 11 Fls. 31 al 33 12 Fl. 105 cdno pruebas 13 Fl. 107 cdno pruebas 14 Fls. 109 al 112 cdno pruebas 15 Fls. 126 al 129 cdno pruebas pensamos en ir a la casa más cercana que la de Luis Eduardo que queda cerca a la bomba, bajando por la galería, entonces se fue la luz y nosotros ya nos dirigíamos a la casa por la bomba,…todo estaba oscuro porque no había energía, al pasar por el puente del humilladero que queda a unos pocos metros de la estación de gasolina y la casa de Luis Eduardo, encontramos un Toyota azul que tenía las puertas abiertas, pasamos y nadie nos dijo nada ni nos llamó la atención para que no pasaramos. Apenas pasamos el carro de inmediato empezaron a dispararnos por la espalda, nosotros solo podíamos correr nada más, no había forma de defendernos; mis compañeros comenzaron a tirarse al suelo, o suponía que se tiraban porque sonaba en la oscuridad que se tiraban al suelo,…como era un día miércoles por la tarde y estaba lloviendo estábamos vestidos con botas pantaneras y bien arropados todos teníamos pasamontañas para el frío,…por una

cuneta nos bajamos al río, y nos hicimos debajo de un sótano de las casas que hay hacia el río…pasaron como tres horas o más y en toda la noche no regresó GERSAÍN,…”. 7.14. 7.15. GUSTAVO ADOLFO YALANDA YALANDA16, testigo directo de lo ocurrido narró los hechos de la siguiente manera: “…ese día me encontraba en compañía de Gersaín, Kenedy Morales Tróchez y Luis Eduardo Tombé cuando las FARC se tomaron este municipio, andábamos haciendo unas carteleras debido a que teníamos que cumplir las ochenta horas de servicio social para graduarnos como bachilleres ,…cuando veníamos como a las once de la noche para la casa de Luis Eduardo hubo un apagón de energía, después un tiroteo pero se escuchaba lejos, nosotros seguimos el camino a la casa de Luis Eduardo que era donde más cerca nos podíamos quedar, bajamos por la bomba y pasamos por el puente pero no vimos a nadie, cuando íbamos llegando a la primera casa nos dispararon por detrás entonces nosotros nos tiramos al piso, como estaba oscuro no vimos nada, nosotros nos quedamos quietos en el piso, y como a los diez minutos yo me dí cuenta que me habían pegado dos tiros…después Gersaín salió a buscar ayuda a una casa donde él almorzaba era ahí cerca y cuando ya estaba en esa casa fue que se dio cuenta que lo habían herido en una pierna,…si es cierto fuimos atacados con armas de fuego resultando muerto Luis Eduardo Tombé y heridos Gersaín Arley Flórez Aranda y yo, como narre anteriormente, como estaba oscuro

no vimos quien nos atacó con armas de fuego, ni tampoco tuvimos tiempo de defendernos,…como esa noche estaba lloviendo y hacía frío, Luis Eduardo estaba con un pasamontañas que lo tenía puesto como gorro y Kenedy estaba con botas 16 Fls. 160 al 163 cdno pruebas y con buzo con capucha y yo también con buco con capucha, nosotros después cuando estábamos en el hospital hablábamos que de pronto la policía nos había confundido con la guerrilla o la guerrilla creería que nosotros eramos policía…”. 7.16. Original del testimonio rendido por AGUSTÍN TOMBE TOMBE17, en su calidad de padre del joven Luis Eduardo Tombé Morales, quien falleció el mismo día en que el actor resultó herido, de igual manera, confirmó lo manifestado en los testimonios antes citados. 7.17. 7.18. Original del testimonio rendido por el agente de policía HEBEL DE JESÚS HERNÁNDEZ CIRO18, quien narró lo sucedido respecto a la lesión del joven en los siguientes términos: “yo me encontraba en la población de Silvia, me correspondía primer turno en la vigilancia cuando estaba de comandante mi Teniente González…a eso de la diez y media u once de la noche se escuchó el hostigamiento hacia las garitas del comando. Yo tenía en ese tiempo la casa de la habitación al dar la vuelta del Comando de la Policía,…hubo hostigamientos a eso de las diez y media u once de la noche, a las once quedamos sin energía, escuchamos detonaciones en la Caja Agraria,…nosotros ya después en compañía de mi teniente bajamos hasta una parte del puente, antes de llegar a la bomba

donde encontramos un muchacho muerto, totalmente destrozado la cabeza, sin saber quién era el señor. A eso de las cinco de la mañana, llegó el Comandante del J-3 que estaba en ese tiempo y los medios de comunicación. Así como del fondo de la quebrada salió un muchacho que fue patrullero cívico juvenil de Silvia…según lo que me comentó él era que estaban haciendo un trabajo para el colegio y en compañía de otro patrullero Kennedy Morales y el muchacho que apareció muerto. Dice que a eso de las diez de la noche ellos venía de hacer una tarea, cuando vieron gente extraña al parecer guerrilleros vestidos de camuflado, que los guerrilleros les gritaban a los muchachos que pararan que pararan y ellos echaron a correr, de allí ellos se tiraron hacia el Rio donde parece que mataron al muchacho que inclusive era miembro del colegio Ezequiel Hurtado. Después de que dimos la ronda a las cinco de la mañana, subimos hasta las delicias. El momento en que fueron abaleados los muchachos fue antes de que hostigaran al puesto de policía, porque ellos habían visto cuando los guerrilleros estaban llegando al pueblo,…cuando encontramos el cadáver y más tarde encontramos el herido Jersaín quien en el hospital nos comento de que les habían disparado antes de que comenzara la toma, inclusive el quedó herido en ese mismo instante 17 Fls. 178 al 181 cndo pruebas 18 Fls. 190 al 192 cdno pruebas y de allí fue que se echo en el caño…es difícil pensar que el muchacho hubiera sido muerto en el enfrentamiento ya que donde lo encontramos está detrás de la parte de Cedelca o sea por detrás de Cedelca, de la carretera a las casas tendrá

unos 15 metros de altura y está retirado de allí al parque unas tres cuadras,…a Jersain Flores lo ubicamos de donde estaba el muerto unos seis o siete metros en el caño del Rio, o sea más distante del lugar donde se llevó a cabo el enfrentamiento. Lo que Jersain me dijo fue que a él lo hirieron antes de que comenzara la toma…”.

8. Valoración probatoria Previo al análisis del caso concreto y de conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso, la Sala considera necesario detenerse en la valoración de los testimonios rendidos y el informe de novedades aportado por el Comandante del Cuarto Distrito de la Policía, a fin de establecer las circunstancias en las cuales fue herido el Joven Gersaín Florez.

En cuanto a los testimonios rendidos por los testigos directos de los hechos, se observan unas similitudes y diferencias. Coinciden al manifestar que el sitio donde fueron heridos fue cerca a la casa Luis Eduardo Tombé, la cual, a su vez, quedaba cerca a una bomba (estación de gasolina), difieren en la presencia de una camioneta azul marca Toyota, desde la cual según, Kenedy Morales les dispararon19, pero Gustavo Yalanda, manifestó no observar a nadie cuando pasaron por el puente20, momento en el que fueron objeto de los disparos que causaron las lesiones a él y a Gersaín Flórez. Por su parte, el Comandante del Cuarto Distrito en el informe de novedades manifestó que el día de la incursión resultaron heridos dos jóvenes y muerto uno, quienes quedaron en el fuego cruzado de la guerrilla21.

Por último, en el testimonio otorgado por el Agente Hebel de Jesús Hernández, se observa una coincidencia en el sitio donde fueron heridos los jóvenes (cerca a la 19 encontramos un Toyota azul que tenía las puertas abiertas, pasamos y nadie nos dijo nada ni nos llamó la atención para que no pasaramos. Apenas pasamos el carro de inmediato empezaron a dispararnos por la espalda (Fl. 126 anverso cdno pruebas) 20 pasamos por el puente pero no vimos a nadie, cuando íbamos llegando a la primera casa nos dispararon por detrás…(Fl. 161 cdno pruebas). 21 también resultaron heridos los jóvenes GUSTAVO YALANDA de 18 años,…y GERSAIN FLÓREZ de 18 años, estudiante hijo de GERSAIN y MARIA LUCIA, quien presenta herida en el femur derecho por impacto de bala de arma de largo alcance móviles por encontrarse los antes citados en la línea de juego (sic) de los subversivos (Fl 33 cdno pruebas). bomba y el puente) y la presencia de unas personas vestidas de camuflado, presuntamente miembros de las FARC, quienes fueron los que hicieron los disparos, esto guarda similitud con lo declarado por Kenedy. Concluye el agente, manifestando que el sitio donde fueron heridos y posteriormente encontrados los jóvenes era diferente al lugar donde se produjo el enfrentamiento entre los subversivos, siendo este, en las cercanías de la estación de policía, lugar desde donde repelieron el ataque. En este orden de ideas, estima la Sala que las lesiones sufridas por Gersaín Flórez, no se produjeron en el enfrentamiento entre la Policía y los subversivos,

sino momentos antes al mismo, cuando los segundos, se encontraron con el grupo de jóvenes e indiscriminadamente empezaron a dispararles causándoles las lesiones a dos de ellos y la muerte a uno.

9. Caso concreto Teniendo en cuenta la valoración probatoria realizada anteriormente, encuentra la Sala configurados los presupuestos para reconocer que en el presente caso existió la causal de eximente de imputación consistente en el hecho de un tercero, por cuanto, fue el actuar de los presuntos miembros de la guerrilla, quienes causaron la muerte y lesión a los jóvenes.

De manera reiterada esta Corporación ha establecido que en los casos de incursión guerrillera y posterior enfrentamiento con la fuerza pública, el régimen de imputación aplicable es el de responsabilidad objetiva bajo el título de daño especial, por cuanto se crean o imponen unas cargas desiguales a la ciudadanía, que no están en la obligación de soportar. Para la Sala es claro que, no se está frente a una situación de estas, ya que, de conformidad con el acervo probatorio, ostensiblemente insuficiente, no es posible establecer si los jóvenes fueron lesionados en un enfrentamiento, si las balas provenían de armas de dotación oficial o de uso particular, en conclusión, lo único que está demostrado en el proceso, es que el día cuatro (04) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) hubo una incursión guerrillera en el municipio de Silvia, departamento del Cauca, la cual tuvo como objetivo saquear la Caja Agraria y que el mismo día murió un joven y otros dos fueron heridos. De tal forma, no es posible atribuir a la entidad demandada el daño sufrido por Gersaín

Flórez.

10. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna.

En merito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, del seis (06) de abril de dos mil uno (2001).

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA