CE-19001-23-31-000-1999-00768-01(21398)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede

COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

/ COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2001, por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión con sede en la ciudad de Cali, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 3 de junio de 1999 y la pretensión mayor se estimó en cuatro mil (4000) gramos oro, por concepto de perjuicios a la vida relación, monto equivalente a cincuenta y seis millones quinientos noventa y cuatro mil trescientos veinte pesos ($56’594.320), mientras que la suma exigida en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000.

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAPresentada dentro del término legal Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente a la fecha de presentación de la demanda, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte de L. E.

T. M., en hechos ocurridos el 4 de junio de 1997 y como quiera que la demanda se interpuso el 3 de junio de 1999, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO A MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD Según se expuso en la demanda, el daño antijurídico por el que se pretende reparación, consiste en la muerte de L. E. T. M., en hechos ocurridos el 4 de junio de 1997, el que se encuentra debidamente probado en el proceso.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN

OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO La imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que, por lo tanto, en principio, estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad; esto es, del régimen subjetivo (falla en el servicio) o bien del régimen objetivo (riesgo excepcional y daño especial). RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO A MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD / TOMA GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En lo que concierne al presente caso y reiterando lo expuesto por la Sala al resolver recientemente otro proceso fundado en los mismos hechos, es de considerar que, en atención a lo probado en el proceso, la imputación del daño antijurídico a la entidad ha de realizarse con sustento en el régimen objetivo por daño especial, como quiera que la muerte del menor T. M. se produjo en el marco de la toma guerrillera realizada al Municipio de Silvia el día 4 de junio de 1997, acto terrorista perpetrado para desestabilizar las instituciones mediante la creación de pánico en la sociedad civil y que escogió, entre otras formas de manifestación concreta, el ataque a las instalaciones de la Policía Nacional con

sede en ese territorio, institución que fue clara al informar y reconocer expresamente que el daño por el cual se reclama se ocasionó al encontrarse el hoy occiso, en la “línea de fuego” entre las tropas en contienda, situación que desborda ampliamente las cargas públicas que la víctima debía soportar en pie de igualdad, junto con su comunidad, frente al conflicto que envuelve a los miembros de la Fuerza Pública y los grupos armados al margen de la ley en calidad de combatientes. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por daño especial, consultar sentencia de 27 de enero de 2012, Exp. 19983, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 50001-23-26-000-1991-06081-01(16696), C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp. 05001-23-24-0001994-02606-01(15591), C.P. Enrique Gil Botero.

MUERTE DE MENOR DE EDAD / TOMA GUERRILLERA DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL - Acreditada /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO

EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDAD LEGÍTIMA

[E]l hecho de quedar en medio de la línea de fuego del combate, además de situar en indefensión a los civiles no combatientes, materializa el rompimiento

de los principios de distinción y de igualdad ante las cargas públicas, como quiera que esa exposición al peligro involucra un alto potencial de daño asociado, daño que en efecto tuvo ocurrencia en el sub lite, sin que el occiso y sus allegados tuvieran el deber jurídico de soportarlo, de modo que la imputación por daño especial se ajusta al contenido del artículo 90 constitucional, al tomar como punto de partida el daño antijurídico que sufrió el menor L. E. T. M., que implica la obligación jurídica del Estado de equilibrar nuevamente las cargas, que debió soportar, en forma excesiva, en aras de materializar verdaderamente el principio de igualdad. (…) Es así como la ofensiva de la subversión fue selectiva, en la medida que se concretó en un objetivo particular y preciso: las instalaciones de la Policía Nacional en el Municipio de Silvia, Cauca, al estar dirigido el ataque en contra de un organismo representativo del Estado se hacen patentes las condiciones de anormalidad y excepcionalidad del daño antijurídico sufrido por la víctima y sus familiares, así como el rompimiento de los principios de distinción e igualdad ante las cargas públicas, lo que se reitera, conduce a establecer el factor de imputación jurídico del daño respecto de la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por daño causado en el ejercicio de una actividad lícita, consultar sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp. 05001-23-24-000-1994-02606-01(15591), C. P. Enrique

Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA

DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a víctima no ejecutó actuación alguna tendiente a contribuir en la producción del daño, pues éste fue consecuencia, como se vio, del cruce de disparos entre las fuerzas del orden y el grupo armado al margen de la ley que pretendía incursionar en el Municipio de Silvia, sin que en ello hubiere concurrido la conducta del joven L. E. T. M. debido a que –bueno es insistir en ello–, su actuación, contrario a lo considerado por el a quo, no estuvo dirigida a exponerse al peligro, sino que, por el contrario, se limitó a buscar resguardo como reflejo apenas natural en las circunstancias que tuvo que vivir y que a la postre ocasionaron su deceso, motivo por el cual, a juicio de la Sala, en este caso no se configuró la mencionada causal de exculpación de responsabilidad para el ente demandado. Como corolario de lo anterior, la Sala revocará la providencia recurrida, para, en su lugar, decretar la indemnización de perjuicios a que haya lugar de conformidad con el petitum de la demanda.

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL - Función satisfactoria / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO

JUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento de perjuicios morales por muerte, consultar sentencia de 2 de junio de 2004, Exp. 14950, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS

[T]oda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00768-01(21398)

Actor: AGUSTÍN TOMBE TOMBE Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2001, por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión con sede en la ciudad de Cali, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.-ANTECEDENTES Los señores AGUSTIN TOMBE TOMBE y DOMINGA MORALES YALANDA, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores MARY CONSUELO y BLANCA CECILIA TOMBE MORALES; así como JORGE ENRIQUE TOMBE MORALES y MANUEL JESUS MORALES, quienes actúan en su propio nombre, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, solicitaron que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material que les fueron irrogados como consecuencia de la muerte del menor LUIS EDUARDO TOMBE MORALES, en hechos ocurridos el 4 de junio de 1997 en el Municipio de Silvia, Cauca. Consecuencialmente solicitaron que se condene a pagar a su favor las siguientes indemnizaciones: Por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente al mayor valor

establecido por la ley al momento de la sentencia, o en su defecto la suma equivalente a dos mil (2.000) gramos de oro fino para cada uno de los accionantes. Por concepto de perjuicios materiales, incluido el daño emergente y lucro cesante, la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el proceso, debidamente reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. Por concepto de perjuicios a la vida de relación y condiciones materiales de existencia, la cuantía que resulte de las bases demostradas en el proceso, debidamente reajustada al momento de la sentencia, o en su defecto, la suma equivalente a cuatro mil (4.000) gramos de oro fino para cada uno de los accionantes. Igualmente solicitaron el pago de los valores correspondientes a los costos del proceso, incluyendo honorarios de abogado, los perjuicios relativos a “los bienes de su personalidad”, gastos funerarios y los que denominó como “de rebote o contragolpe”, según lo que se acredite en el proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se permite resumir de la siguiente manera: Se afirmó en la demanda que el día 4 de junio de 1997, el joven Luis Eduardo Tombé Morales, alumno de último año de bachillerato del Colegio Ezequiel Hurtado, se encontraba con sus compañeros de estudio después de haber cumplido con sus labores académicas, momento en el cual se produjo un enfrentamiento armado entre un grupo guerrillero que pretendía tomarse la población de Silvia y los agentes de la Policía que se encontraban acantonados

en el Comando de la localidad. Señalaron los demandantes que en el marco del enfrentamiento fueron atacados los mencionados estudiantes, mientras se desplazaban con destino a sus hogares, hecho en el que el joven Tombé Morales fue alcanzado por disparos de fusil, los cuales le ocasionaron la muerte a sus diecisiete años de edad. Se agregó que el levantamiento del cadáver de la víctima, por razones propias de la situación de seguridad, fue realizado el cinco (5) de junio de 1997, a las 5:05 a.m, por el Jefe de la Sección Investigativa de la Policía Judicial como quedó consignado en el Acta 008 de la fecha. La demanda presentada el 3 de junio de 19991, fue admitida por auto del 21 de junio de la misma anualidad2 y notificada en legal forma al Ministerio Público el 25 de junio de 19993 y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en la misma fecha4. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones5, por estimar ocurrida una causal de exculpación de responsabilidad al configurarse el hecho de un tercero, dado que la muerte de Luis Eduardo Tombé Morales se dio con ocasión de un ataque guerrillero, por lo que no se observaba una falla del servicio imputable a la entidad demandada, habida cuenta de que los uniformados se limitaron a defenderse y a repeler la agresión armada. Mediante auto del 9 de agosto de 1999 se abrió el proceso a pruebas, decretando las solicitadas por las partes6 y, en auto de 6 de diciembre de 1999

se dispuso ampliar el término probatorio por 30 días con el fin de practicar las pruebas decretadas en la providencia anterior7. Concluido el término probatorio, por auto de 22 de junio de 2000 se corrió traslado para alegar de conclusión8, oportunidad procesal en la cual no se pronunció ninguna de las partes ni el Ministerio Público. 1 Folio 48 del cuaderno No. 1. 2 Folios 50 y 51 del cuaderno No. 1. 3 Folio 55 del cuaderno No. 1. Dentro del término de fijación en lista, el señor Agente del Ministerio Público solicitó la práctica de pruebas (Folio 58 del cuaderno No. 1). 4 Folio 54 del cuaderno No. 1. 5 Folios 63 a 66 del cuaderno No. 1. 6 Folios 69 a 72 del cuaderno No. 1. 7 Folios 81 a 82 del cuaderno No. 1. 8 Folio 85 del cuaderno No. 1. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo–Sala de Descongestión con sede en la ciudad de Cali, mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 20019, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño originado en la muerte de Luis Eduardo Tombé Morales no era imputable a la administración, pues no se produjo por su acción u omisión, “sino por culpa exclusiva de la víctima, que con su actuar imprudente y sin importarle el peligro que corría dio lugar a que la guerrilla le causara la muerte.” Citó el a quo jurisprudencia de esta Corporación para argumentar que el

artículo 90 de la Constitución Política no consagró una responsabilidad del Estado absolutamente objetiva y que, bajo el fundamento de regímenes objetivos, no pueden indemnizarse todos los daños que sufran los particulares en virtud del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, sin que exista un título de imputación que permita atribuírselos a determinada autoridad estatal, por lo que en el caso concreto la muerte del menor no resultaba imputable a la administración.

I.II.- EL RECURSO DE APELACION

1. De la parte demandante De manera oportuna10, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, para solicitar su revocatoria y que se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda.

Al momento de sustentar el recurso, señaló que de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente se imponía aplicar el régimen de responsabilidad por daño especial, pues el enfrentamiento de los subversivos contra el Estado se dirigía a socavar las instituciones y como consecuencia de ello fueron afectados los demandantes. 9 Folios 88 a 96 del cuaderno No. 1. 10 Recurso presentado debidamente el 10 de mayo de 2001, obrante a folio 100 del cuaderno de segunda instancia, y sustentado en tiempo mediante escrito radicado el 17 de los mismos mes y año obrante de folios 104 a 108 del mismo cuaderno. En igual sentido, indicó que, contrario a lo afirmado por el a quo, atendiendo a los testimonios de los compañeros de escuela que estaban con la víctima, se demostró que los estudiantes buscaron esquivar la acción del fuego cruzado

que se presentó en el sitio, ya que decidieron resguardarse en la casa del hoy occiso, por encontrarse más cerca, sin saber de qué lugar llegó la bala que recibió Luis Eduardo Tombé por la espalda y que le cegó la vida, razón por la cual no puede considerarse que haya existido una actuación imprudente de su parte, pues justamente, en virtud del instinto de conservación y en vista que quedaron en medio del enfrentamiento éstos intentaron llegar a la casa de su compañero para salvaguardar sus vidas.

2. El trámite de segunda instancia El recurso planteado en los términos expuestos, fue admitido inicialmente el 9 de noviembre de 200111, providencia respecto de la cual el Agente del Ministerio Público solicitó su corrección para precisar que la apelación se interpuso en forma directa y no adhesiva, por lo que, mediante auto del 7 de diciembre de 2001,12 se enmendó la providencia. Posteriormente, a través de proveído de 7 de febrero de 200213 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad procesal se pronunció la parte demandada14 para insistir en las razones expuestas en la contestación de la demanda, relativas a la inexistencia del nexo causal entre el hecho dañoso y la acción u omisión de los miembros de la institución, dado que a su juicio se configuró la causal eximente de responsabilidad fundada en el hecho de un tercero. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo

actuado, procede a resolver de fondo el asunto. 11 En el auto que obra a folio 112 del cuaderno de segunda instancia se admitió la “apelación adhesiva”, no obstante que el recurso fue presentado sólo por la parte demandante. 12 Folio 115 del cuaderno No. 2. 13 Folio 117 del cuaderno No. 2. 14 Folio 119 y 120 del cuaderno No. 2.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2001, por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión con sede en la ciudad de Cali, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 3 de junio de 1999 y la pretensión mayor se estimó en cuatro mil (4000) gramos oro, por concepto de perjuicios a la vida relación, monto equivalente a cincuenta y seis millones quinientos noventa y cuatro mil trescientos veinte pesos ($56’594.320)15, mientras que la suma exigida en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000.16

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente a la fecha de presentación de la demanda, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte de Luis Eduardo Tombé Morales, en hechos ocurridos el 4 de junio de 1997 y como quiera que la demanda se interpuso el 3 de junio de 199917, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. El caso concreto De acuerdo con lo expresado en acápites anteriores, para resolver el caso concreto, debe establecerse, en primer término, si se produjo el daño alegado 15 El valor del gramo oro al momento de la presentación de la demanda ascendía a $14,148.58 pesos. 16 Decreto 597 de 1988.

17 Folio 48 del cuaderno No. 1. en la demanda para, luego, entrar a definir si el mismo es antijurídico y si le es imputable a la parte demandada.

4. Los hechos probados en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tiene debidamente acreditado lo siguiente: La muerte de Luis Eduardo Tombé Morales en los hechos ocurridos el 4 de junio de 1997, se encuentra demostrada con la copia auténtica de su Registro Civil de Defunción18, en el cual se indica que la causa del deceso fue “MUERTE

VIOLENTA (ARMA DE FUEGO)”.

En concordancia con lo anterior, en la copia auténtica del protocolo de necropsia No. 00819 se lee que el menor Luis Eduardo Tombé Morales murió por trauma craneoencefálico severo, secundario a herida en cráneo por arma

de fuego de alta velocidad, con exposición de masa encefálica. Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia de los hechos, se tiene el informe del Comandante del Cuarto Distrito de Silvia, Cauca, de acuerdo con el cual, siendo aproximadamente las 23:30 horas del 4 de junio de 1997, incursionó en la localidad un grupo subversivo integrado por 70 hombres pertenecientes al Bloque Jacobo Arenas de las FARC, quienes portaban armamento de largo alcance, ataque que dejó como resultado la destrucción y robo a las instalaciones de la Caja Agraria, daños menores a las instalaciones de la Estación de Policía, la muerte del señor Luis Eduardo Tombé Morales, al igual que resultaron heridos por impacto de bala los jóvenes Gustavo Yalanda y Gersaín Flórez de 18 años, al encontrarse todos ellos “en la línea de juego (sic) de los subversivos”20. Así mismo, en el mencionado informe se indicó que con el objeto de repeler el ataque de los subversivos los agentes de la Policía Nacional hicieron uso de un determinado material de guerra, el cual se relacionó, señalando que el personal 18 Folio 36 del cuaderno No. 1. 19 Folio 37 a 38 del cuaderno No. 1. 20 Informe de novedad dirigido al Comandante de la Policía del Departamento de Cauca, de 5 de junio de 1997, obrante a folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas, el que fuera remitido a través del Oficio No. 795/SUBCO de 15 de septiembre de 1999 que reposa

a folio 28 del cuaderno de pruebas. de la Estación de Silvia salió ileso del enfrentamiento que duró aproximadamente 4 horas. En igual sentido, los testimonios de Kenedy Morales y Gersaín Flórez, compañeros de estudio del occiso y quienes estuvieron en medio de los hechos, manifiestan que junto con Luis Eduardo Tombé Morales salieron hacia sus casas, cuando repentinamente escucharon disparos y quedaron expuestos entre el fuego cruzado, por lo que decidieron correr para salvar sus vidas, momento en el cual los disparos impactaron a Luis Eduardo Tombé Morales, quién cayó muerto.21

5. La imputabilidad del daño a la demandada Según se expuso en la demanda, el daño antijurídico por el que se pretende reparación, consiste en la muerte de Luis Eduardo Tombé Morales, en hechos ocurridos el 4 de junio de 1997, el que se encuentra debidamente probado en el proceso, como quedó expuesto en precedencia.

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 199122 hasta épocas más recientes23, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, aspecto que se ve reflejado en el sub lite, como quiera que se ha visto afectada la vida de la víctima, bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento. Establecida la existencia de un daño antijurídico, debe proceder la Sala a

resolver si el mismo resulta imputable a la demandada, no sin antes advertir que en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso adecuando los supuestos fácticos debidamente acreditados al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que resulte aplicable, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que 21 Declaraciones obrantes de folios 124 a 129 vto del cuaderno de pruebas. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria24. La imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que, por lo tanto, en principio, estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad; esto es, del régimen subjetivo (falla en el servicio) o bien del régimen objetivo (riesgo excepcional y daño especial). En lo que concierne al presente caso y reiterando lo expuesto por la Sala al resolver recientemente otro proceso fundado en los mismos hechos25, es de considerar que, en atención a lo probado en el proceso, la imputación del daño

antijurídico a la entidad ha de realizarse con sustento en el régimen objetivo por daño especial26, como quiera que la muerte del menor Tombé Morales se produjo en el marco de la toma guerrillera realizada al Municipio de Silvia el día 4 de junio de 1997, acto terrorista perpetrado para desestabilizar las instituciones mediante la creación de pánico en la sociedad civil y que escogió, entre otras formas de manifestación concreta, el ataque a las instalaciones de la Policía Nacional con sede en ese territorio, institución que fue clara al informar y reconocer expresamente que el daño por el cual se reclama se ocasionó al encontrarse el hoy occiso, en la “línea de fuego” entre las tropas en contienda27, situación que desborda ampliamente las cargas públicas que la víctima debía soportar en pie de igualdad, junto con su comunidad, frente al conflicto que envuelve a los miembros de la Fuerza Pública y los grupos armados al margen de la ley en calidad de combatientes. Debe destacar la Sala que la población civil no combatiente se encuentra amparada por el Principio de Distinción consagrado en el "Protocolo adicional a 24 Ver entre otras, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16413. 25 Ver la sentencia de 27 de enero de 2012, Expediente 19.983, Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. 26 Al respecto puede consultarse el criterio expuesto por la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 3 de mayo de 2.007, Radicación número: 50001-23-26-0001991-06081-01(16696), Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero, reiterado en sentencia de 18 de marzo de 2010, Radicación número: 05001-23-24-000-1994-02606-01(15591).

Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero. En igual sentido, puede consultarse la sentencia de 21 de febrero de 2011, Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00003-01 (18344), Consejero ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. 27 Tal como ya se reseñó del contenido del Informe de novedad dirigido al Comandante de la Policía del Departamento de Cauca, fechado el 5 de junio de 1997, obrante a folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas, documento remitido a través del Oficio No. 795/SUBCO de 15 de septiembre de 1999 que reposa a folio 28 del cuaderno de pruebas. los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a lo protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)", incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 171 de 1994. Sobre el particular, en la sentencia C-225/95, en la que se declaró lo exequibilidad del citado tratado, la H. Corte Constitucional manifestó lo siguiente: "28Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca

un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra buscó debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar o quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando esta