CE-19001-23-31-000-1999-02005-02(1836-08)-2011

INSUBSISTENCIA DEL DIRECTOR DE FISCALIA DEL CAUCA - Desviación de poder. Ausencia de razones Para la Sala sus condiciones de idoneidad y experiencia en el desempeño del cargo y con conocimientos específicos para el mismo, hacen presumir su capacitación para prestar un buen servicio. La administración, por su parte, no desvirtuó la capacidad ni las calidades de su ex funcionario ni explicó las razones por las que prescindió de una persona idónea. La desviación del poder se configura, entonces, por la falta de razones para desvincularlo. Esta falta de razones es más evidente si se tiene en cuenta que el retiro se efectuó cuando en su unidad llevaba un proceso penal en contra de un alto dignatario municipal, al que le fue variada sin justificación suficiente la competencia para remitirla a otra Seccional; circunstancias anteriores hicieron que todos sus colaboradores inmediatos y demás personas que realizaban el seguimiento del proceso causaran la impresión negativa de que existían manejos irregulares en el seno de la Fiscalía General de la Nación según dan cuenta las declaraciones recibidas. La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva y pertenece al fuero interno del nominador; por tanto, para desentrañar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de éste para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión; por ello, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria. Es lo que se valora en este caso pues, se insiste, no resulta razonable que una persona con excelente hoja de vida, buen funcionario, con experiencia en la institución y en el cargo, resulte inconveniente para la administración o que no ofrezca las garantías en la dirección

de la Seccional, especialmente, para la culminar con una investigación penal, seguida contra del alto dignatario municipal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011).- Radicación número: 19001-23-31-000-1999-02005-02(1836-08)

Actor: CARLOS HUGO MEDINA MEZA Demandado. FISCALIA GENERAL DE LA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2008, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda incoada por CARLOS HUGO MEDINA MEZA contra La Nación, Fiscalía General de la Nación.

La demanda CARLOS HUGO MEDINA MEZA, actuando mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo del Cauca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1144 de 12 de julio de 1999, proferida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, posición que ocupaba desde el 3 de febrero de 1998 (fls. 298-344). Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del

derecho, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; que no existió solución de continuidad en el servicio; que se ordene reconocer y pagar todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro; que se le pague una indemnización de 5000 gramos oro por la aflicción que le generó, pues era un funcionario con un gran sentido de pertenencia a quien afectaron los comentarios hechos por la separación del cargo; que se ordene anotar en la hoja de vida del demandante la parte resolutiva de la providencia ejecutoriada; reconocer los emolumentos cancelados por concepto de trasporte y traslado de muebles y enseres de la ciudad de Popayán a la ciudad de Bogotá; que las sumas objeto de condena sean actualizadas de acuerdo al art. 178 del C.C.A. y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos. El actor estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de julio de 1992 hasta el 15 de julio de 1999 (fl. 355), ocupando varios cargos hasta ocupar el de Director Seccional de Fiscalías de Popayán nombrado por Resolución No. 207 de 30 de enero de 1998. Antes de entrar a la Institución desempeñó altos cargos en el Ministerio de Justicia, participando en varios proyectos (fls. 266-268). Durante los años de

vinculación con las diferentes entidades del Estado y en su vida profesional, nunca tuvo un llamado de atención ni fue sancionado penalmente o disciplinariamente. El 27 de febrero de 1998, mediante orden de trabajo No. 0082, la Sección de Servicios Administrativos del Nivel Central, aprobó la mudanza de los muebles y enseres del actor a la ciudad de Popayán. Mediante Circular No. 53 de 5 de mayo de 1998, el Director Nacional de Fiscalías (fl. 11), impartió instrucciones a los Directores Seccionales para que enviaran un informe quincenal a su Despacho respecto de las investigaciones de connotación nacional por delitos en contra de la Administración Pública, sin perjuicio de alguna investigación especial, la cual se debía enviar antes de la fecha. Finalizando diciembre de 1998, el actor se reunió, como usualmente lo hacía, con los Fiscales Delegados que integraban la Unidad delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con el objeto de indagar sobre la investigación (sumario No. 1130) que se adelantaba contra el Alcalde Popayán cuando fue Gerente de la empresa Centrales Eléctricas del Cauca (CEDELCA) pues, tal investigación presentaba dilación en su trámite, al parecer, por la elevada carga laboral existente en la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán que venía tramitando tal asunto (fls. 35 y 36). En esa reunión se determinó que la Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal (fl. 38) era la servidora más indicada para adelantar la instrucción, pues era una

preeminente servidora con una hoja de vida brillante y difícilmente igualable (fls. 189-194), por lo que el Director Seccional de Fiscalías de Popayán, en ejercicio de sus funciones, le asignó el sumario No. 1130 referido (fl. 36). A principios de 1999, el Director Nacional de Fiscalías, impartió personalmente puntuales instrucciones verbales al demandante para que en el caso del Alcalde de Popayán no se tomaran decisiones sin que previamente estas fueran conocidas y expresamente avaladas, a través suyo, por el Fiscal General de la Nación. Dos (2) días antes del vencimiento del término para resolver situación jurídica, la Fiscal Delegada a cargo de la investigación entregó al actor el proyecto de resolución jurídica en el que se imponían medidas de aseguramiento (sin firma) al implicado y otros, el cual fue enviado vía fax directamente por el demandante al Despacho del Director Nacional de Fiscalías. Como quiera que pasaban los días y el Director Nacional no daba ninguna instrucción en relación con el proyecto y tampoco pasaba al teléfono y ante el inminente vencimiento de los términos legales para resolver, el demandante, al no encontrar ninguna razón válida para no expedir la decisión, autorizó y respaldó la firma de dicha providencia para que fuera proferida por la Fiscal Delegada ante el Tribunal. Al día siguiente de la suscripción de la resolución que resolvió la situación jurídica del investigado, el Director Nacional se comunicó con el actor para manifestar su desacuerdo con la providencia y cuando se enteró de que ya había sido firmada, se alteró, dijo que informaría al Fiscal General y le cortó la comunicación.

El 18 de febrero de 1999, mediante Resolución No. 279, la Directora Nacional Administrativa y Financiera, a instancias de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, produjo el acto administrativo que encargó al actor de la Dirección Seccional del C.T.I. de Popayán sin que lo separaran de sus funciones como Director Seccional de Fiscalías. A la Fiscal Segunda ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, se le realizaron estadísticas mensuales donde se concluyó que la carga laboral, sumada a la elevada calificación profesional de la Fiscal, le permitía continuar adelantando las instrucciones (fls. 39-47, 50-58, 65-73, 77-93, 121-129, 170-178). Los informes pedidos por el Director Nacional de Fiscalías, se le siguieron pasando de acuerdo a la instrucción (fls. 99-116). El 22 de abril de 1999 (fl 76), la Jefe de la Oficina de Planeación dio a conocer los resultados del Primer Censo Nacional de Expedientes Activos. En tal comunicación se aprecia que la Seccional de Fiscalías de Popayán se encuentra en el sexto lugar de progreso con el calificativo “excelente, felicitaciones”; mientras que la Seccional de Cali, aparece en el puesto 21 con la calificación “bien, pero podemos mejorar”. Con ocasión del Censo Nacional de Expedientes Activos, el Fiscal General, mediante Circular 006 de 29 de abril de 1999 (fl. 96), califica de “excelente” la labor de la Seccional de Fiscalías de Popayán y de “aceptable” la labor de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. Es decir, calificó a las Direcciones

Seccionales de Fiscalías Popayán y Cali y por ende a sus Directores. Igualmente, con ocasión de este censo, concede un día compensatorio a los funcionarios (fl. 285), previo visto bueno del jefe inmediato. Para garantizar plenamente la transparencia e imparcialidad de la Administración de Justicia, el Director Seccional, solicitó el 13 de mayo de 1999 al Director Nacional, el cambio de segunda instancia “en un caso de desplazamiento” (sic). Dicho funcionario accedió a la petición mediante la Resolución No. 243 del 27 de mayo de 1999 (fl. 111), señalando que se aceptaba "variar la asignación de la segunda instancia de las actuaciones penales relacionadas en la resolución No. 177 de 1999, proferida por el Director Seccional de Fiscalías de Popayán a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali." El 1º de junio de 1999 (fl. 284), el actor solicitó al Director Nacional la variación de la segunda instancia del proceso seguido contra el Alcalde y otros, en calidad de Gerente de Centrales Eléctrico del Cauca (CEDELCA), en razón del nivel de presión y amenazas que existían y con el objeto de rodear de las máximas garantías en el proceso, de conformidad con su experiencia y los lineamientos institucionales sobre la materia. A propósito de la petición anterior, el Director Nacional mediante la Resolución No. 297 del 16 de junio de 1999 (fl. 119), aclaró la Resolución No 243 del 7 de mayo ya citada. En dicho acto mantiene aún el criterio de variación de la segunda instancia de los procesos que por desplazamiento conocen los Fiscales Delegados

ante el Tribunal, como era este caso. Sin embargo, el 30 de junio de 1999 (fl. 130) niega la variación de la segunda instancia del proceso seguido contra el Alcalde y otros e indicó como sustento que: "En relación con el asunto de la referencia, por medio del cual solicita analizar la viabilidad de variar la asignación de la segunda instancia en el proceso que adelanta la doctora CARMEN ELISA SOLARTE DE BOLIVAR, por desplazamiento, contra el doctor FELIPE FABIAN OROZCO VIVAS, Alcalde Municipal de Popayán (Cauca), me permito exponerle que no es procedente, toda vez que por disposición del numeral 2º del artículo 123 del Código de Procedimiento Penal, le corresponde a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, resolver los recursos de apelación y de hecho, interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores y como quiera que esta Unidad es única, no puede variarse la asignación". Ante esta negativa, el demandante le solicita reconsideración de la posición, sin que recibiera respuesta alguna (fl. 131). Además, solicitó el día compensatorio a que tenía derecho (fl. 133). El 7 de julio de 1999, siendo aproximadamente a las 10 a.m., la Fiscal Delegada a cargo de la investigación entregó al demandante la providencia mediante el cual se resolvía y modificaba la situación jurídica del Alcalde y otros, pero, esta vez contaba con la firma y demás formalidades propias de este tipo de actos. Personalmente, el actor envió tal decisión, vía fax, al Director Nacional del C.T.I.

encargado de la Dirección Nacional de Fiscalías, toda vez que no fue factible hablar personalmente con su Jefe. Confirmó con la secretaria el recibo del mismo y le dejó el mensaje que tal resolución sería entregada en la Secretaría de la Unidad Delegada ante el Tribunal, antes de las seis (6:00) p.m. de ese día. Esto se hizo con el objeto de que el Fiscal General tuviese la oportunidad de enterarse de lo actuado de conformidad con la Resolución No. “53” (sic), pero, particularmente, por las instrucciones que personal y específicamente para este caso se le habían impartido al demandante el Director Nacional de Fiscalías titular. La decisión, aparte de revocarle el beneficio de la libertad provisional al Alcalde y otro, compulsaba copias para ante la Corte Suprema de Justicia al Senador de la República Aurelio Iragorri Hormaza, para que se le investigara como determinador de las conductas punibles investigadas. Ese mismo día 7 de julio, el demandante enteró al Asesor de la Dirección Nacional de Fiscalías de Bogotá, con responsabilidad sobre la Seccional de Popayán, de la decisión adoptada y del hecho que ya se encontraba una copia en el Despacho del Director Nacional del C.T.I. Dicho funcionario, algo disgustado manifestó que porque se había obviado su canal, para informar al Director Nacional, a lo que el actor le respondió que en este caso existían especiales instrucciones de informar directamente al Despacho del Director Nacional, a lo que el Asesor manifestó que, en todo caso, incluiría la información en el memorando que rutinariamente elaboraba sobre novedades judiciales en las Seccionales de Fiscalías bajo su supervisión.

El 7 de julio de 1999, se le concedió el día compensatorio a que tenía derecho para el próximo viernes 9 de junio (fl. 134). Ese mismo día, tras un requerimiento de la Dirección Nacional de Fiscalías, se envió un resumen (fl. 135) de la actuación que se llevaba contra el Alcalde, así: El radicado 01130, tuvo su apertura de instrucción el 11 de noviembre de 1998; a partir del mes de enero cuando se le asignó la investigación a la Fiscal Segunda, se indagaron a cinco procesados por los delitos de Peculado por Apropiación en Favor de Terceros (Modalidad Extensión), Falsedad en Documento Privado y Peculado Culposo; se les resolvió su situación jurídica, se celebró sentencia anticipada con uno de ellos; se les amplió indagatoria a unos de ellos. Con respecto a este proceso, el mismo 7 de julio, la Fiscal del caso ordenó que a través de la Dirección se enviara copia de la providencia para que fuera objeto de consideración dentro de unos beneficios por colaboración eficaz que había invocado uno de los procesados. El 9 de julio de 1999, mediante Resolución 382 (fl. 138), el Director Nacional de Fiscalías varió la asignación de la investigación que adelantaba la Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en contra de Felipe Fabián Orozco Vivas y otros, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali al indicar que: "por motivos de eficacia investigativa, es conveniente para los fines de la Administración de Justicia, que la investigación penal en mención se prosiga en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.” De este traslado no hubo queja

alguna por parte de los sujetos procesales. La Dirección Seccional Administrativa y Financiera, mediante oficio No. DAYF1217 (fl. 146), informó al actor que no era posible acceder al suministro de pasajes aéreos, ni sufragar los gastos de traslado de sus enseres a la ciudad de Bogotá, por cuanto el acto administrativo que se la había notificado era de insubsistencia y no de traslado a otra sede. Igual respuesta recibió de la Secretaría General (fl. 165 y 183) por lo tanto, el actor canceló por su mudanza a la ciudad de Bogotá, la suma de $1.280.000. El 13 de septiembre de 1999, mediante Resolución No. 0-1554 (fl. 187), el Fiscal General de la Nación nombró a Benjamín Iragorri Hormaza, Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, funcionario que no tuvo que cumplir con estudio de seguridad, ni revisión de su perfil o experiencia para acceder a tan delicada posición. Durante los días subsiguientes a su desvinculación, recibió innumerables notas de reconocimiento y agradecimiento por su labor. La investigación contra Felipe Fabián Orozco Vivas (Alcalde de Popayán) y otros, fue asignada al Fiscal 90 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, quien tenía una carga laboral considerable. Desconoce si se compulsaron las copias ordenadas contra el Senador Aurelio Iragorri Hormaza y que impulso ha tenido la actuación. A folio 352, el actor corrigió la demanda en cuanto a la designación de las partes y

sus representantes y a folio 365, aclaró los demanda en cuanto a los hechos señalando que el demandante fue una persona de excelentes calificaciones que lo hizo merecedor de exaltaciones por parte de la Universidad; fue uno de los “servidores fundadores” (sic) de la Fiscalía General e hizo parte de ella en todas sus administraciones debido a su alto rendimiento laboral y experiencia específica en el área penal; fue un funcionario de alto perfil, sentido de pertenencia y excelente e intachable hoja de vida que hacía impensable una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento por un funcionario calificado por el mismo Fiscal General como “aceptable” lo que convirtió el hecho en afrentoso para el nombre, familia, amistades y autoestima del actor. Fue un funcionario recto y cumplidor de las normas por las que se debía regir a pesar de las presiones que tenía desde la cúpula de la Fiscalía para atender intereses subalternos o extraños a la justicia y por ende contrarios a la Ley, especialmente en el caso de Felipe Fabián Orozco Vivas y otros, en ese momento Alcalde de Popayán, con respecto a su desempeño como Gerente de CEDELCA. Fue por esto que en ejercicio de sus funciones y ante la forma ineficiente que se llevaba este proceso, delegó a una funcionaria con excelente capacidad laboral e incomparable hoja de vida para que siguiera con el sumario, desarrollando un ejemplar “dibujo de ejecución” de la instrucción (sic), lo cual permitió el éxito de la investigación, tanto fue así que, uno de los implicados solicitó a la entonces Fiscal Instructora sentencia anticipada la cual fue dictada por la Juez 3ª Penal del

Circuito de Popayán, sentencia condenatoria por los delitos de peculado a favor de terceros en su Modalidad de Extensión y Falsedad en Documento Privado. En resumen, alegó que se declaró insubsistente a un eximio Director Seccional de Fiscalías, para castigarle su desobediencia a las órdenes arbitrarias del Fiscal General y de su línea jerárquica, que querían un manejo impropio de los procesos en que tenía un especialísimo interés pues el Fiscal General tenía vínculos estrechos con el Cauca y, premiar al aceptable Director Seccional de Fiscalías de Cali, y, de paso, nombrar como Director Seccional a su paisano, quien carecía de experiencia y actualidad en la Justicia Ordinaria Penal. Como hecho indiciario de como se incide en el trámite de los procesos penales en el Cauca, existe el Oficio DSF 1030 del 3 de mayo de 2000, por medio del cual el sucesor en el cargo del actor, cuestiona la labor de un Fiscal de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Popayán "atendiendo solicitud del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, Vicefiscal General de la Nación" ; tras esta comunicación el Director Seccional mediante Resolución No. 195 de 4 de mayo de 2000 (fl. 582) reasignó la investigación. Ante esta situación, el Fiscal despojado del proceso dirigió Oficio al Fiscal General de la Nación en donde expresó que no podía estar de acuerdo con las motivaciones de la mencionada Resolución, pues esta hacía alusión a que se hacía para optimizar el principio de imparcialidad y evitar el eventual

cuestionamiento al trámite actual, siendo injurioso, abiertamente ilegal y constitutivo de un presunto delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, por cuanto el señor Director debió explicar en su Resolución, así fuese someramente, porque el sumario aludido no tiene garantía de imparcialidad y por que se optimiza esa imparcialidad estando bajo la responsabilidad de otro funcionario de la misma categoría. No era posible que se declarara la insubsistencia del Director Seccional de Fiscalías de Popayán (la mejor área en desempeño), cuando en el Cuerpo Técnico de Investigación existía una interinidad, contrariando claras disposiciones acerca del término del encargo y, de otro lado, se dejara a la Directora del área Administrativa y Financiera, a quien sus propios homólogos la tenían como una funcionaria mediocre, con cuestionamientos penales y fallos disciplinarios que la afectaban. Además, el hoy Fiscal General de la Nación, tiene vínculos estrechos con el Cauca, es correligionario y político de larga data compañero en el Congreso de la República con el Senador respecto de quien se compulsaron copias para ante la Corte Suprema de Justicia, donde, además de probar aspectos bien importantes de lo alegado como hechos, pondrán de manifiesto a cuál funcionario judicial se le debe reconocer el mérito del éxito de la instrucción y quien fue mas acucioso en el impulso y desarrollo de la misma. Un hecho relevante lo constituye la prueba que se obtendrá cuando se solicite a Centrales Eléctricas del Cauca el contrato suscrito con Juan Manuel Charry

Urueña, quien fue Procurador Auxiliar durante el ejercicio como Procurador General del doctor Alfonso Gómez y, de contera, cónyuge de la actual Secretaria General de la Fiscalía (Clara Cecilia Mosquera Paz). Esto por cuanto, fue en esta empresa de servicios públicos, donde se generaron las conductas que se investigaban y que CEDELCA era “coto” político del Senador Aurelio Iragorri Hormaza y, en consecuencia, sus Gerentes apenas sus apéndices instrumentales. En cada hecho y en cada actividad de la Administración del Dr. Gómez se vio que la insubsistencia del demandante se utilizó desviadamente para sancionarlo por desobedecer sus soberbias y desbordadas órdenes pues no existía investigación penal o disciplinaria alguna en su contra y, además, colocar este hecho como escarnio para los Fiscales del País y especialmente del Cauca, para que no se sintieran autónomos e indiferentes ante sus designios. En una entrevista dada por el entonces abogado litigante Alfonso Gómez en agosto de 1995, a la revista Panóptica, en la que se le preguntó si el sistema actual le quita autonomía a los jueces para administrar justicia, consideró que si le quita autonomía porque es un sistema jerarquizado y es así como un fiscal que tiene un caso determinado, tiene que cumplir las instrucciones que le dan sus superiores jerárquicos y desde ese punto de vista se vulnera su autonomía y uno de los principios universales del derecho. Estos personales conceptos fueron los presupuestos de la presión que desarrollaría el Fiscal en torno al proceso que afectaba a un sector importante de la clase política del Cauca.

Concluyó que la Secretaria General de la Fiscalía (Clara Cecilia Mosquera Paz), quien igualmente había sido la Secretaria General del Procurador Alfonso Gómez, oriunda de una familia dedicada a la política en el Cauca, nombró recomendados en cargos que no estaban vacantes como la Técnica Judicial II, que antes de este cargo había sido nombrada Secretaria Judicial I, posición que no estaba vacante en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán y que además, era recomendada por su madre como se puede leer en su hoja de vida. Otro hecho indicador del desvío del poder lo constituye que el recién trasladado Director Seccional de Fiscalías de Popayán, quien cuatro (4) meses después de trasladarlo, le pidió la renuncia. Concluyó que el 13 de abril de 2000, el Juzgado 3º Penal del Circuito (fls. 413445) dictó sentencia condenatoria en el proceso adelantado contra Felipe Fabián Orozco Vivas (Alcalde de Popayán en ese entonces), por razón de la sentencia anticipada solicitada por los otros procesados. Las normas violadas Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 3, 6, 17, 20, 25, 26, 53, 54, 90, 95, 251 y 228; 20-4, 22-1, 38 y 66 del Decreto 2699 de 1991; 5, 7 y 152 de la Ley 270 de 1996; 13-2 y 65 del Decreto 1155 de 19991, expedido al amparo de la Ley

489 de 1998. La Contestación de la Demanda 1 Como la Resolución de insubsistencia invocó el artículo 100 del Decreto 1155 de 29 de junio de 1999 “Por el cual se modifica la estructura Orgánica de la Fiscalía general de la Nación y se dictan otras disposiciones”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, incluyó esta norma como infringida. - La Nación, Rama Judicial, por intermedio de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no gozaba de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, por lo que podía el nominador disponer del cargo, como así lo estableció el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General quien taxativamente lo enumeraba como tal. A la decisión de declaratoria de insubsistencia en el nombramiento, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad. Esta causal es de libre apreciación y está amparada por la presunción de legalidad instituida en la ley (fls 601-613). Citó sentencias de esta Corporación, en cuanto a los reiterados pronunciamientos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no gozan de fueron de relativa estabilidad laboral y, sobre el desvío de poder señalando que este, debía probarse por quien lo alega. Consideró que al contrario de lo expuesto por el actor, los cambios permiten nueva actividad, nueva forma de orientar y manejar el servicio. La buena prestación de un servicio no supone que otra persona no pueda prestar otro mejor

servicio. - La Fiscalía General de la Nación (fls. 615-619), a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo acusado, fue expedido dentro de los parámetros legales y Constitucionales y en aras del mejoramiento del servicio. Reiteró los mismos planteamientos expuestos por la Rama Judicial en la contestación de la demanda. A folio 630, la apoderada de la Rama Judicial contestó la adición de la demanda reiterando que el nominador estaba facultado retirar del servicio al actor y que esta decisión se expidió para mejorar el servicio. La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 13 de mayo de 2008, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 794 a 804): Después de hacer un listado de los hechos probados en el proceso, consideró que los argumentos esbozados por el demandante distan de tener la entidad suficiente para llevar a la conclusión propuesta en la demanda en el sentido de haberse adoptado decisiones en procura de beneficiar al entonces Alcalde de Popayán. Los hechos narrados pueden tomarse como indicadores de esa circunstancia en tanto existe una conexión de cercanía temporal entre la decisión impugnada a través de la presente acción y aquellas actuaciones que dan cuenta de la variación de la asignación para evacuar la segunda instancia de la investigación adelantada en contra del entonces Alcalde de Popayán. Es decir, puede existir alguna relación entre la decisión adoptada en la resolución demandada y el cambio de asignación de la investigación a la Seccional de Cali

pero, por sí misma, esta decisión no es demostrativa de una intención reprochable en cabeza del Fiscal General, vale decir, favorecer la investigado y perjudicar al ahora demandante; aún cuando hubiere concluido el fallo en favor del procesado Orozco Vivas, tampoco esta circunstancia prueba un ejercicio prohibido de la facultad de remoción que tenía el Fiscal pues, hasta tanto no se estableciera que esta decisión era ajena a la legalidad, aparecería como posible aceptar que las decisiones aludidas y entre ellas la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, pudieron adoptarse para garantizar la imparcialidad de la investigación. Resaltó que el demandante tenía una excelente formación y capacidad, y que la valoración que le dio el Fiscal General de excelente en la Circular 006 (Censo Nacional de Expedientes) por la labor cumplida en la Dirección Seccional era importante; sin embargo, para el Tribunal, esta Circular tenía dos características especiales: i) Era común a otras Seccionales pues, incluía varias ciudades y, ii) Se refería a una específica labor, el ceso de expedientes, actividad que no guardaba ninguna relación con la investigación adelantada al Alcalde y que constituye el fundamento fáctico de la demanda. La demostración documental de la capacitación del actor, los actos protocolarios anexados que denotan la percepción que tenía la gestión desplegada por él (fls. 20, 55 y 21 del cuaderno principal), su experiencia en diversos cargos de responsabilidad, todo ellos ejercidos con éxito y sin ninguna tacha disciplinaria que le hubiere merecido, hacen entender que se trataba de un muy buen funcionario a cargo de una delicada y compleja misión que, a pesar de ello, fue separado del

servicio. En modo alguno puede entenderse del conjunto de pruebas y testimonios aportados que ellos resulten demostrativos de la causal de desviac