CE-19001-23-31-000-1999-2202-01(6185-03)-2004

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento porque la pensión por servicios a la docencia particular no puede ser reclamada a Cajanal / DOCENTE PRIVADO - No reconocimiento de pensión de jubilación por los servicios a la docencia particular Se debate en el sub lite si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 50 de 1886, por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998, al decidir un caso similar, Exp. 11172. Se concluye entonces que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. En el presente caso se encuentra acreditado que el demandante ha laborado para el sector oficial durante 8 años y para el sector privado durante 14. Respecto de los servicios docentes privados, la Sección Segunda al resolver un caso similar, precisó que la ley 50 de 1886 se aplicó a los docentes de establecimientos educativos de carácter particular que prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, debido a que por virtud de este estatuto, se bifurcó el régimen de prestaciones sociales de los trabajadores particulares y de los del sector oficial, disponiéndose para los primeros en el artículo 12 que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondía al patrono las prestaciones sociales allí indicadas, entre las cuales en la letra c) del artículo 14 se encuentra la pensión mensual vitalicia de

jubilación. En este orden de ideas, no queda duda de que en el caso sub examine, los servicios prestados por el actor a la docencia particular, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, están gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo a cargo de quien fue su patrono y, eventualmente, si cotizó para el riesgo de vejez a los seguros sociales obligatorios, en los términos del referido Acuerdo 224 de 1966, a cargo del ISS, y en caso de que quiera acumularlos a los del sector público, éste se encuentra regido por la ley 71 de 1988, no por la ley 50 de 1886. En consecuencia, se impone para la Sala la confirmación del fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-2202-01(6185-03)

Actor: JORGE ROSALINO PASTAS BENAVIDES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso instaurado por JORGE ROSALINO

PASTAS BENAVIDES contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones números 17105 del 9 de junio de 1998, 029034 del 25 de noviembre del mismo año y 003369 del 9 de agosto de 1999, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión especial consagrada en la Ley 50 de 1886. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 23 de agosto de 1995, como docente de los sectores privado y oficial, con los incruentos legales y mesadas adicionales que se causen hasta la fecha en que se efectúe al pago. 2.- Aduce el actor que por haber laborado 20 años al servicio de la educación en los sectores privado y oficial y haber cumplido la edad de 60 años, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial, al tenor de la Ley 50 de 1886. Alega el demandante que los educadores siempre han gozado de regímenes especiales en materia prestacional, dada la abnegada y difícil labor que desarrollan, que por ello el legislador expidió la Ley 50 de 1886, en virtud de la cual se creó una pensión de jubilación para los docentes del sector privado, cuyas tareas, por mandato de esta ley, debían asimilarse a los servicios prestados a la instrucción pública. Manifiesta que la negativa de Cajanal a reconocerle la pensión reclamada, desconoce el Decreto 081 del 20 de enero de 1976, que estableció

que la Caja Nacional de Previsión Social asumiría las funciones de la sección de pensiones de la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relativas a la liquidación y pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiera el derecho al servicio del magisterio de primaria. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo negó las súplicas de la demanda. Dijo que el demandante laboró como docente para el sector privado durante 17 años, 4 meses y 24 días, de manera discontinua, desde 1964 hasta 1994; y para el sector oficial durante 10 años y 5 días, también de manera discontinua, desde el 20 de septiembre de 1983 hasta el 30 de agosto de 1997; que por tal razón no queda duda de que no le es aplicable el régimen de la Ley 50 de 1886, pues debe tenerse en cuenta que para la fecha en que inició su actividad docente se encontraba vigente la Ley 6ª de 1945, preceptiva que se refirió concretamente a las prestaciones sociales de los trabajadores particulares y del sector oficial , definiendo a cargo de quién estaban unas y otras. LA APELACION El demandante reitera los planteamientos del libelo. Dice que los educadores siempre han tenido un régimen especial de pensiones, entre ellas la pensión gracia, para cuyo reconocimiento no era requisito el pago de aportes; que la Ley 33 de 1985 excluyó de su aplicación a los empleados cobijados por regímenes especiales, como es el caso de los docentes, a quienes no se les puede aplicar las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2277 de 1979.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 50 de 1886, por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998, al decidir un caso similar, en los siguientes términos. “Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, expedida por el otrora “Consejo Nacional Legislativo”, se dispuso: “Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1° Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2° No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3° No haber sido acusado ni tildado de prevaricador. “Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados

en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben: 1° Su conducta moral y aptitudes. 2° Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años. 3° Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos. “Artículo 13. Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior. La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos Institutores o Profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del Tesoro público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la Instrucción pública. Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de didácticos.....” “....Ahora bien, aún cuando en fallo del 15 de diciembre de 1988, dictado en el expediente No. 1766, actora Helena de las Mercedes Calle Fernández, la Sección Segunda de esta Corporación señaló que conforme a muchas de las disposiciones pretranscritas las normas contenidas en la Ley 50 de 1886 quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas

precisadas por el artículo 71 del Código Civil, pues, ha sido “… tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público.”, la Sala Plena en sentencia del 9 de octubre de 1989, recaída dentro del expediente S-078, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora Helena de las Mercedes Calle Fernández y en donde actuó como ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, tuvo oportunidad de precisar que los preceptos atrás aludidos conservaban su vigencia para esa fecha..... “ .”...Sin embargo, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyándose en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales y que está fechada el 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, y mediante la Resolución número 831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cuyo artículo 1° se dijo: “…A partir del 1° de enero de 1967, ordénase la inscripción en el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1° del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por el Decreto número 3041 de 1966 (diciembre 19) y

que ejerzan sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.” A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1°: “Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquéllas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo: Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores

agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.....” “....Por disposiciones sucesivas la cobertura del Seguro Social se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho. Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del Seguro Social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que a la letra dijo: “1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto.” Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del Seguro y

desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma. La pequeña síntesis histórica legislativa que se ha hecho, pasando en el tiempo por la asunción del riesgo en cabeza del Seguro Social, es indicativa de que uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, campo éste en el cual laboró el solicitante y que, como ya se dijo, los fines y propósitos en atención a la labor desarrollada fueron cubiertos y trasladados a entidades diferentes a la hoy reclamada, previo el cumplimiento de obligaciones igualmente consagradas en la normatividad que regula la Seguridad Social. “1 Se concluye entonces que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional. En el presente caso se encuentra acreditado que el demandante ha laborado para el sector oficial durante 8 años y para el sector privado durante 14 (fls.10, 14, 15, 16 y 17 del cuaderno 2). Respecto de los servicios docentes privados, la Sección Segunda al resolver un caso similar, precisó que la ley 50 de 1886 se aplicó a los docentes de 1 Expediente No. 11172. Actor Consejero Ponente Silvio Escudero Castro.

establecimientos educativos de carácter particular que prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, debido a que por virtud de este estatuto, se bifurcó el régimen de prestaciones sociales de los trabajadores particulares y de los del sector oficial, disponiéndose para los primeros en el artículo 12 que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondía al patrono las prestaciones sociales allí indicadas, entre las cuales en la letra c) del artículo 14 se encuentra la pensión mensual vitalicia de jubilación2. Como lo estableció en aquella oportunidad la Sala, aunque el Instituto Colombiano de Seguros Sociales se organizó mediante la ley 90 de 1946, las cotizaciones para el riesgo de vejez sólo comenzaron después de aprobado el Acuerdo 224 de 1966 por el decreto 3041 del mismo año, entre tanto siguieron siendo los patronos particulares los que debían cubrir las pensiones de jubilación, por mandato del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que empezó a regir el 1º de enero de 1951. De igual manera, el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979) en su artículo 4º dispuso: “Educadores no oficiales. A los educadores no oficiales les serán aplicables las normas de este Decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la profesión, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los

pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso.” (Se resalta). En este orden de ideas, no queda duda de que en el caso sub 2 Exp. 750-99. Actor: Araceli Velandia Montañéz. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. examine, los servicios prestados por el actor a la docencia particular, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, están gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo a cargo de quien fue su patrono y, eventualmente, si cotizó para el riesgo de vejez a los seguros sociales obligatorios, en los términos del referido Acuerdo 224 de 1966, a cargo del ISS, y en caso de que quiera acumularlos a los del sector público, éste se encuentra regido por la ley 71 de 1988, no por la ley 50 de 1886. En consecuencia, se impone para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el cinco (5) de agosto de dos mil tres (2003) en el proceso instaurado por JORGE ROSALINO PASTAS BENAVIDES contra la Caja Nacional de Previsión Social. Reconócese personería a la doctora María Leonor Tapias Rojas como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 121. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada, aprobada Y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria (ad hoc)