CE-19001-23-31-000-2000-2492-01_20010223-2001

INHABILIDAD DE ALCALDE - Desempeño como gerente de E.S.P. / NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Originada en inhabilidad por desempeño de cargo de gerente en E.S.P. / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia El artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 define como empresa de servicios públicos mixta aquélla en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50 por ciento; y conforme al artículo 41 de la misma ley, las personas que presten sus servicios a tales tienen el carácter de trabajadores particulares. Conforme a las disposiciones legales anteriores no se puede concluir en esta etapa del proceso que la calidad de Gerente de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.O., configura la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95-3 de la Ley 136 de 1994, pues ésta no se deriva de la calidad de trabajador particular que tendría, no obstante su designación por el Alcalde de Popayán. Lo cual indica que este aspecto debe ser objeto de una decisión de fondo que resulte de un análisis jurídico detenido, previa aportación al proceso de los elementos de juicio suficientes para determinar la naturaleza jurídica de la sociedad en cuestión y la investidura de su gerente, así como de la prueba idónea de que el demandado ocupó dicho cargo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 95 NUMERALES 3 Y 5 / LEY

142 DE 1994 ARTÍCULO 14 NUMERAL 6 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 41 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: 19001-23-31-000-2000-2492-01(2492)

Actor: XIMENA OSORIO LOAIZA

Demandado: DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS – ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE POPAYÁN – PERIODO 2001-2003

Se procede a resolver de plano el recurso de apelación presentado por la demandante contra el auto del 6 de diciembre de 2000 del Tribunal Administrativo del Cauca, con la petición de que se revoque el punto sexto de la parte resolutiva y en su lugar se acceda a la suspensión provisional del acto administrativo demandado. ANTECEDENTES La demanda La ciudadana Ximena Osorio Loaiza, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad del acto administrativo proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Popayán, del 1º de noviembre de 2000, mediante el cual se declaró la elección del señor DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS como Alcalde de ese municipio para el periodo 2001-2003. En la demanda se solicita expresamente la suspensión provisional de los efectos de dicha elección, por presentarse manifiesta, ostensible y directa

violación de los numerales 3 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, según los cuales el demandado estaba inhabilitado para ser elegido alcalde, por lo siguiente: - Como Gerente de la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. intervino directamente en la celebración de un contrato con el Municipio de Popayán que se suscribió el 19 de abril de 2000, es decir, tres meses y veinte días antes de su inscripción como candidato a la Alcaldía y se ejecutó y cumplió en el mismo municipio. Asimismo celebró un otrosí al contrato el 18 de julio de 2000, es decir 21 días antes de su inscripción. - Ejerció el cargo de Gerente de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. hasta el 27 de julio de 2000, es decir dentro de los seis meses anteriores a la elección ocurrida el 29 de octubre de 2000. Como pruebas de los cargos anteriores aduce las copias del convenio y el otrosí aludidos y del acta de la reunión de la Junta Directiva de la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., en que consta hasta qué fecha se desempeñó como Gerente. La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca negó la suspensión provisional solicitada, porque estimó que no podía concluirse prima facie de las pruebas aportadas que cuando el demandado celebró contratos como representante de la empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. actuó en interés propio o el

de terceros, por si o por interpuesta persona o por obligación legal. Igualmente, con respecto a la inhabilidad tipificada en el artículo 95-3 de la Ley 136 de 1994 consideró que era necesario consultar el manual de funciones del Gerente de la citada sociedad, y que este no obra en el proceso. La apelación La demandante reitera y amplía sus argumentos de la solicitud de suspensión (folios 78 y siguientes), enfatizando que la violación de las normas surge y se aprecia de la mera confrontación entre el acto acusado y la norma violada y se prueba con la simple comparación de las fechas de inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Popayán y las fechas en que ocupó el cargo de Gerente de la sociedad y celebró en su nombre el Convenio y el Otrosí. Observa que el argumento del Tribunal para negar la suspensión provisional, porque no obra en el expediente el manual de funciones del Gerente de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P, es inaceptable porque el carácter directivo de ese cargo no requiere prueba. CONSIDERACIONES Según el artículo 152-2 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo debe existir una manifiesta infracción de la norma superior invocada en la solicitud, es decir, como lo ha entendido la jurisprudencia, que surja a la vista y se pueda deducir de una comparación sencilla del acto acusado con la norma superior que se cita como infringida o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

1. Los numerales 3 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 señalados

en la solicitud de suspensión como directamente infringidos con la elección demandada disponen: “Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde quien: …..

3. Haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

…

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

2. Obra en el expediente el Acta de Inscripción del señor Diego Fernando Duque Bastidas como candidato a la Alcaldía de Popayán, de fecha 9 de agosto de 2000 (folio 3).

3. Fue aportado por la demandante el certificado de existencia y representación legal de la sociedad denominada Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. expedido por la Cámara de Comercio del Cauca el 30 de noviembre de 2000 (folios 40 a 44), en el cual consta que la administración directa y la representación legal de la sociedad está a cargo de un mandatario llamado Gerente designado por el Alcalde Mayor de la ciudad de Popayán.

Según respuesta del Gerente de la sociedad, a una petición de la señora Carmen Elena Ramírez A., del 24 de noviembre de 2000 (folio 39), ésta es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima,

prestadora de los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y clasificada como entidad descentralizada indirecta. El artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 define como empresa de servicios públicos mixta aquélla en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%; y conforme al artículo 41 de la misma ley, las personas que presten sus servicios a tales empresas tienen el carácter de trabajadores particulares. Conforme a las disposiciones legales anteriores no se puede concluir en esta etapa del proceso que la calidad de Gerente de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., configura la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95-3 de la Ley 136 de 1994, pues ésta no se deriva de la calidad de trabajador particular que tendría, no obstante su designación por el Alcalde de Popayán. Lo cual indica que este aspecto debe ser objeto de una decisión de fondo que resulte de un análisis jurídico detenido, previa aportación al proceso de los elementos de juicio suficientes para determinar la naturaleza jurídica de la sociedad en cuestión y la investidura de su gerente, así como de la prueba idónea de que el demandado ocupó dicho cargo.

4. En cuanto a la causal del artículo 94-5 transcrito, basta observar que fueron aportadas con la demanda fotocopias simples del convenio celebrado entre el Municipio de Popayán y la empresa mixta gerenciada por el demandado, que no tienen valor probatorio porque no cumplen las exigencias del artículo 254 del C. de

P. C. modificado por el artículo 1-117 del D.E. 2282 de 1989. Además también es

necesario definir de fondo si la inhabilidad se configura cuando se contrata a nombre de una empresa de servicios públicos mixta, lo cual no es propio de la medida provisional de suspensión. De manera que, como lo afirmó el Tribunal, las inhabilidades invocadas no surgen prima facie de la confrontación directa o de los documentos aportados con la demanda, por lo cual procede confirmar la providencia apelada que negó la suspensión provisional del acto electoral demandado. Con base en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Confírmase el auto del 6 de diciembre de 2000 del Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional del acto administrativo del 1º de noviembre de 2000, por el cual la Comisión Escrutadora Municipal de Popayán declaró al señor DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS como Alcalde del mencionado municipio para el periodo de 2001 a 2003. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. El presente auto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario