CE-19001-23-31-000-2000-2492-02(2673)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia porque demandado celebró contrato en provecho de una entidad pública / INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura por celebración de contrato en provecho de entidad pública El señor Diego Fernando Duque Bastidas, al frente de la gerencia de la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.-ESP, el 19 de abril de 2000, celebró un convenio con el Municipio de Popayán para la construcción, terminación, ampliación y reposición de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial de la ciudad, y el 18 de julio siguiente agregaron las partes un otrosí o adición para modificar el valor del contrato, esto dentro del año anterior a su inscripción como candidato a la Alcaldía del mismo municipio, que lo fue el 9 de agosto de

2000. Resulta claro que entre el municipio y el señor Diego Fernando Duque Bastidas no existió nexo contractual, ni directamente ni por interpuesta persona, pues el citado ciudadano no actuó como contratista independiente sino en calidad de Gerente y representante legal de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP. De otra parte, conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, la inhabilidad por el hecho de haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, solo puede predicarse cuando se obra en interés particular, elemento que es incompatible con la celebración de contratos en provecho de otra entidad pública, porque en tal caso le es inherente el concepto del interés general. De manera que si bien el contrato aludido se celebró dentro del año anterior a la inscripción de la

candidatura a la alcaldía del entonces gerente de una empresa de servicios públicos, en ese caso no intervenía por sí, es decir en nombre propio y asumiendo con su responsabilidad individual el cumplimiento de las obligaciones contraídas, ni por interpuesta persona, es decir acudiendo a entidades jurídicas o a personas físicas que, manipuladas dentro de un escenario de apariencias, realmente intervienen en el contrato por encargo de otro. En el caso ventilado en este proceso, ya se dijo, se intervino con la investidura de la representación legal para comprometer a la entidad en la ejecución de un contrato que tenía por objeto ampliar la cobertura o mejorar la prestación de un servicio público domiciliario que constituye la razón de ser de la sociedad, sin duda en beneficio de la comunidad y no de los particulares, del firmante o de un tercero. En consecuencia no se configura la inhabilidad alegada y por tanto la pretensión de que se anule el acto que declaró su elección como alcalde de Popayán, por este motivo no está llamada a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 2583 de 24 de agosto de 2001, Sección

Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 19001-23-31-000-2000-2492-02(2673)

Actor: XIMENA OSORIO LOAIZA Y OTROS

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN Nulidad Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo del Cauca, dictada dentro de tres procesos acumulados promovidos respectivamente por los ciudadanos César Alveiro Trujillo Solarte, Ximena Osorio Loaiza, Alonso Muñoz Sánchez, Leny Orlando Noguera Quinayás y José Julio Tobar. ANTECEDENTES Las demandas Los citados ciudadanos, actuando en nombre propio, por separado los dos primeros y conjuntamente los tres últimos, en ejercicio de la acción pública electoral, demandaron ante el Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad del acto por medio del cual la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección del señor Diego Fernando Duque Bastidas como alcalde del Municipio de Popayán, para el período 2001 y 2003. Las demandas se sustentan en el hecho central de que el señor Diego Fernando Duque Bastidas, en su calidad de Gerente de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.-ESP, celebró el 19 de abril de 2000 un convenio o contrato con el municipio de Popayán para la construcción, terminación, ampliación y reposición de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial en diferentes sitios de la ciudad, que a su vez le permitió celebrar subcontratos, adquirir materiales e invertir dineros aportados por la Alcaldía. De todo lo cual deducen que se hallaba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994. Para la demandante Ximena Osorio Loaiza existía también la inhabilidad

del artículo 95-3 de la Ley 136 de 1994, según el cual no puede ser elegido ni designado alcalde quien haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección, porque dirección administrativa exige el cargo de Gerente y representante legal de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP, que desempeñó hata el 27 de julio de 2000. La demandante Ximena Osorio Loaiza solicitó expresamente la suspensión provisional del acto administrativo acusado, que el Tribunal resolvió desfavorablemente, por auto del 6 de diciembre de 2000, confirmado por auto del 23 de febrero de 2001 de esta Sala, porque se consideró que tal solicitud no satisfacía las exigencias del artículo 152-2 del C.C.A., pues los aspectos puestos en consideración debían ser definidos en la sentencia. Contestación de la demanda El demandado, mediante un mismo apoderado, en su contestación a las demandas, se opone a la nulidad del acto acusado afirmando que no estaba inhabilitado para aspirar al cargo de alcalde y había cumplido todas las normas que se exigen a cualquier ciudadano que tiene esa justa aspiración. El demandado niega todos y cada uno de los fundamentos de derecho invocados por los demandantes, con base en las siguientes afirmaciones: - La empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S. A., ESP, es una sociedad anónima comercial que no hace parte de la estructura y organización de la administración pública municipal, conforme al

artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998, que en el desarrollo de su objeto social y en la gestión y administración actúa a través de su Gerente; de donde deduce que quien celebró el convenio del 19 de abril aludido en la demanda fue la citada entidad con el Ingeniero Duque Bastidas como su representante legal, y no a título personal. - Tampoco se presenta discusión sobre la dirección administrativa, porque ésta solo se predica de los servidores públicos del nivel central o descentralizado, según el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, y la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP no hace parte de la estructura administrativa del orden municipal, conforme al artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998. Acumulación de procesos Una vez vencido el término probatorio en los procesos referidos, el Tribunal dispuso su acumulación, mediante auto del 26 de marzo de 2001. Alegatos de conclusión El apoderado del demandado argumenta lo siguiente en relación con los cargos : - La dirección administrativa a que se refiere el artículo 95-3 de la Ley 136 de 1994 solo se predica de los servidores públicos del orden central o descentralizado de la respectiva circunscripción electoral, conforme al artículo 190 de la misma ley, y la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP es una empresa de servicios domiciliarios mixta que no hace parte de la estructura y organización administrativa municipal porque no tiene el carácter de ente descentralizado, según el artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998 y como lo conceptuó en el Consejo Nacional Electoral, uno de sus miembros, el

señor Gonzalo Echeverri Uruburu, el 22 de julio de 1997, el Gerente solo puede actuar conforme a los lineamientos de los órganos sociales. - En relación con el convenio suscrito con el municipio de Popayán no se dan en este caso los factores que integran la inhabilidad descrita por esta Sala en providencia del 9 de diciembre de 19881, para que se constituya la inhabilidad, porque entre la sociedad que representaba y el Municipio de Popayán se celebró un convenio estatal que se rige por la Ley 80 de 1993, que no fue suscrito por el demandado, ni a nombre propio ni por interpuesta persona sino como representante legal de la sociedad de servicios público domiciliarios que intervino como parte. Los demandantes no presentaron alegatos de conclusión. 1 Expediente E-222 C.P. Amado Gutiérrez Velásquez. El concepto fiscal El Procurador Judicial Cuarenta en Asuntos Administrativos considera que está plenamente probada la inhabilidad señalada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, en los términos de artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó la norma antes citada, orientado por el concepto de la sociedad de economía mixta que lo conduce a sostener que se gobiernan también por el derecho público. La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 8 de junio de 2001 (folios 180 y s.s.), negó las pretensiones de la demanda porque consideró que, si bien en el asunto se parece a las situaciones reguladas por los artículos 95 numerales 3 y 5 de la Ley 136 de 1994, no encaja dentro de los elementos de las

inhabilidades esgrimidas por los actores. Y lo explica como sigue. a) La inhabilidad dependiente del ejercicio del cargo de Gerente de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. ESP, hasta el 27 de julio del año 2000, no se configura porque la definición de dirección administrativa que trae el artículo 190 de la ley antes citada, para efectos del numeral 3 aludido, se refiere a servidores públicos del municipio y el demandado no ejerció ninguno de los cargos allí señalados, porque toda empresa de servicios públicos, como lo es la que gerenciaba el demandado, tiene una naturaleza diferente de la sociedad de economía mixta, de modo que la semejanza que tengan no autoriza que con la analogía se aplique el régimen de las segundas a las primeras. b) Que la intervención del gerente en el convenio celebrado con el municipio de Popayán, dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura a la alcaldía, constituye una conducta excepcional inalcanzable para el artículo 955 de la Ley 136 de 1994, por aplicación del artículo 10 de la Ley 80 de 1993, pues el empleo le exigía contratar, luego obraba en cumplimiento de una obligación legal. El Tribunal se abstuvo de considerar el planteamiento del Ministerio Público, de que el alcalde de Popayán, cuya elección se controvierte, se halla incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque: 1° Cuando la norma entró en vigencia el candidato a la Alcaldía ya se había retirado del servicio activo de la sociedad Acueducto y Alcantarillado de

Popayán S.A. ESP, y una de las características de las inhabilidades es su irretroactividad. 2° Ninguno de los demandantes hizo alusión expresa ni tangencial a esa clase de inhabilidades en sus demandas. La apelación Los demandantes Alonso Muñoz Sánchez y César Alveiro Trujillo impugnan por separado la decisión del Tribunal; el segundo no sustentó el recurso mientras que el primero argumentó lo siguiente (folio 212): - A la causal de inhabilidad prevista para los alcaldes en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 no le es aplicable la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, porque la norma se refiere a la participación en licitaciones o concursos y a la celebración de contratos estatales y no al acceso a cargos de elección popular, y además, en atención a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 153 de 1887, porque la Ley 136 de 1994 regula íntegramente la materia de inhabilidades e incompatibilidades para la elección de alcaldes. - La Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad condicionada del numeral 5 del articulo 95 de la Ley 136 de 19942, determinó que la única excepción a la inhabilidad proveniente de la celebración de contratos con entidades Estatales es la establecida en el numeral 4° del Art. 180 de la Constitución Política, referida a los contratos de cláusulas uniformes, cuando se ofrecen bienes y servicios por parte del Estado a los ciudadanos. Alegatos 2 Sentencia del 27 de noviembre de 1997, Exp. D-1692. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

El representante judicial del demandado insistió en la ausencia de inhabilidad porque es claro que el contrato con el municipio lo celebró el representante de la empresa de servicios públicos mixta, que le correspondía hacer en cumplimiento de un deber legal y estatutario, en cuya representación le correspondió firmarlo por disposición legal y estatutaria en su calidad de Gerente. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado solicita revocar la sentencia que negó las pretensiones de los actores, y en su lugar se declare la nulidad del acto de elección del señor Diego Fernando Duque Bastidas como Alcalde del Municipio de Popayán, por configurarse la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Disiente del fallo porque considera que la causal de inhabilidad referida es eminentemente objetiva y se configura cuando se demuestran los supuestos señalados por esta Sección Quinta, según sentencia del 13 de julio de 19953, con la excepción taxativamente señalada en el artículo 180-4 de la Constitución Política, atinente a la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos, y que en el caso sometido a examen la situación no se remite a duda. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986. Análisis de la impugnación El argumento del apelante se centra en rebatir las razones que tuvo el Tribunal para considerar inexistente la causal de inhabilidad consagrada en el

artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, con base en la excepción que señala el 3 C.P. Amado Gutiérrez Velásquez, Expediente 1306. artículo 10 de la Ley 80 de 1993. Considera el demandante que dicha excepción no es aplicable en este caso.

Al respecto se observa: La norma aludida de la Ley 136 de 1994 dice lo siguiente: “Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde

quien: …

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

La Ley 80 de 1993 contiene las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales (artículo 1°). El artículo 8° establece las inhabilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades estatales y el artículo 9° prevé la conducta que debe asumir el contratista en caso de inhabilidad sobreviniente. La excepción aludida del artículo 10 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 10.- De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público

en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. Sin temor a la menor duda se considera que la norma introduce excepciones al régimen general de inhabilidades que consagra la misma Ley 80 de 1993, para licitar o celebrar contratos con las entidades estatales. De manera que resulta desacertada la aplicación al caso del exgerente de la empresa de servicios públicos, en el que se discute la causal de inhabilidad para ser elegido alcalde municipal, prevista en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, originada en la celebración de contratos con entidades estatales, por lo siguiente: - La Corte Constitucional explica que las inhabilidades para el desempeño de cargos públicos son “circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos” (Sentencia C-558/94 M. P. Carlos Gaviria Díaz); es decir que corresponde a la Constitución o a la ley crearlas y hacen relación a circunstancias antecedentes, coetáneas o

sobrevinientes a la elección o designación de la persona; las inhabilidades son limitantes de los derechos políticos, su campo de aplicación es restringido, no admiten interpretaciones extensivas ni aplicaciones analógicas (artículo 31 C.C.). - El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 señala taxativamente las inhabilidades para ser elegido o designado alcalde. Por su parte el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 crea inhabilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. De la misma manera, conforme al artículo 30 del Código Civil, es inapropiada la aplicación a la inhabilidad de una excepción que se refiere a otra materia. Aclarado lo anterior, a continuación se analizan los argumentos del apelante expuestos en su demanda, respecto de la causal de inhabilidad de los alcaldes, consagrada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, que se configura cuando dentro del año anterior a la inscripción de la candidatura haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o de terceros, o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos estatales, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. El cargo Se apoya en el hecho completamente demostrado de que el señor Diego Fernando Duque Bastidas, al frente de la gerencia de la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A.-ESP, el 19 de abril de 2000, celebró un convenio con el Municipio de Popayán para la construcción, terminación, ampliación y

reposición de redes de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial en diferentes sitios urbanos y rurales de la ciudad, y el 18 de julio siguiente agregaron las partes un otrosí o adición para modificar el valor del contrato (folios 5 y 8), esto dentro del año anterior a su inscripción como candidato a la Alcaldía del mismo municipio, que lo fue el 9 de agosto de 2000 (folio 1). La naturaleza jurídica de la empresa La sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A., ESP, es una sociedad anónima, que según sus propios estatutos (folio 17 vto. cuaderno de pruebas) se halla clasificada legalmente como empresa de servicios públicos mixta, que por razón del ámbito del servicio pertenece al orden municipal, en la cual el Estado posee mas del noventa por ciento (90%) de su capital social. Según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, son empresas de servicios públicos las empresas industriales o comerciales del estado o las sociedades por acciones, del orden nacional, departamental o municipal, que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 14 idem, las clasifica, según la conformación de su capital, así: a) Empresa de servicios públicos oficial, cuando su capital corresponde en un 100% a aportes de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas. b) Empresa de servicios públicos mixta, cuando el 50% o más de su capital está constituido por aportes estatales. c) Empresa de servicios públicos privada, cuando su capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios

internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. El régimen jurídico especial de las empresas de servicios públicos, establecido en la Ley 142 de 1994, atañe a su organización, funcionamiento, administración, bienes, aportes, utilidades, tributos, exenciones, vigilancia y control, etc.. Específicamente en relación con los actos y contratos, el régimen de las empresas, tanto oficiales como mixtas o privadas, es de derecho privado (artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994), con las excepciones establecidas en la citada ley en el artículo 19 y en relación con el contrato de prestación del servicio a los usuarios (Arts. 105 y s.s.). Por su parte los servidores de las empresas de servicios públicos privadas, y en forma excepcional de las mixtas, tienen categoría de trabajadores particulares, sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo (Art. 41 idem). Obviamente que en lo no previsto allí rigen las normas generales aplicables de acuerdo con su naturaleza de entidades vinculadas a la administración pública, cuando su capital es mayoritariamente de origen estatal. En tal sentido el tratadista Libardo Rodríguez Rodríguez incluye dentro del concepto de “entidades de carácter especial”, las empresas oficiales y mixtas de servicios públicos, creadas en desarrollo de los artículos 150-7 y 365 de la Carta, por la Ley 142 de 1994 (Estructura del Poder Público en Colombia, Temis 7ª Edición, páginas 48 y s.s.). En efecto, tales empresas se hallan vinculadas a la administración pública,

en su carácter de entidades descentralizadas, como se deduce de la Ley 489 de 1998, expedida para regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública, que establece en su artículo 2°: “Artículo 2°. Ambito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. Parágrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.” Surge de la norma trascrita que la aludida ley contempla también el régimen de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a las entidades territoriales, de interés en este caso. El artículo 39 prevé: Artículo 39. Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforma la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de las

actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. ...... Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señala la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. ............... Específicamente el artículo 68 se ocupa de las entidades descentralizadas, incluyendo entre ellas las empresas oficiales de servicios públicos “..y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”. Conforme a tales disposiciones, las empresas mixtas de servicios públicos, si bien no fueron enunciadas expresamente, también son entidades descentralizadas, porque se originan en contratos de sociedad comercial con aportes estatales mayoritarios, su creación es autorizada por la Ley 142 de 1994, para la prestación de servicios públicos, no obstante su sometimiento al régimen privado en relación con sus actos, contratos y relaciones laborales. Por su parte la Sala Plena de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos respecto al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos4: “... pese a la insistencia de la ley 142 en el sentido de señalar el derecho privado como el aplicable en los actos y contratos de las empresas de 4 Sentencia S-701 del 23 de septiembre de 1997. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

servicios públicos domiciliarios, cabe recordar que dichas empresas tienen, como lo dice la misma Corte Constitucional en su sentencia de 13 de junio de 1996 (C-263, exp. 1059), derechos y prerrogativas de autoridad pública, propias del derecho público; tal como se infiere de las facultades especiales que la ley otorga a dichas empresas en el art 33, en armonía con los arts. 56, 57, 116, 117 y 118 de la misma ley. En síntesis, puede aceptarse que pese a la insistencia de la ley en el sentido de que los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al derecho privado, la realidad que muestra la interpretación armónica de la ley en concordancia con la carta es otra, porque: a) El régimen jurídico del contrato de servicios públicos, como lo dice la Corte en la sentencia antecitada, “nunca será puro, sino más bien de derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin destacar dada la calidad de dicho sujeto, que se puede dar la prevalencia de uno de estos derechos sobre el otro”. O, en otras palabras, como lo sostiene el Dr. Gabriel Jaime Velásquez R. en su ensayo publicado en la Revista Jurídica de las Empresas Varias de Medellín, su régimen es especial. Este autor luego de encontrar la justificación a su aserto en el análisis de las cláusulas exorbitantes (inc 2º del art 31 de la ley 142), los sistemas de selección de los contratistas regulados en el art 35 y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el art 44.4, anota:

“Bajo las consideraciones expuestas atrás, podemos entonces concluir que la dicotomía tradicional entre el derecho público y el derecho privado ha declinado sus fuerzas en el régimen especial de contratación de los servicios públicos domiciliarios, no sólo para delimitar sus órbitas de acción sino para confluir ambos en un régimen que bien podría erigirse como especial”. b) Porque las empresas de servicios públicos, fuera de expedir actos privados pueden expedir también actos administrativos, así sean particulares y como son los enunciados en el inc 1º del art 154 de la misma ley. En este orden de ideas, se anota: 1 - . Que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (art 32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1º del art 154, que serán materialmente actos administrativos, susceptibles de los recursos de reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las empresas, así sean éstas privadas o particulares. .................................................. 2 - . Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts. 128 y ss. de la ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria. Que, en cambio, el de servicios públicos mencionado, que crea entre las partes una relación de derecho

público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas - art. 14.21), está sujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquéllos. .............................” Así, se desprenden de las normas antes aludidas y de los apartes trascritos de la providencia citada, conclusiones claras en cuanto al régimen dual de las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos, derivado de su vin