CE-19001-23-31-000-2001-01669-01(1659-09)-2010

SUSTITUCION PENSIONAL DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Régimen aplicable / SUSTITUCION PENSIONAL DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Se extingue el derecho por no convivencia del cónyuge superstite. Derecho a la igualdad De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 modificado por el artículo 9º de la Ley 447 de 1998, aplicable a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la cónyuge supérstite no tiene derecho a la sustitución de la pensión o de la asignación cuando al momento del deceso: (a) exista sentencia judicial o extrajudicial de separación de cuerpos; o, (b) no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite. Según lo establecido en el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990, aplicable a los empleados civiles del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, la sustitución de la pensión o de la asignación de retiro se extingue para el cónyuge supérstite cuando éste, por su culpa, no convive con el causante al momento de su fallecimiento; lo que contrario sensu implica que no se pierde el derecho cuando a pesar de no haber convivido con el causante ello se dio sin culpa del cónyuge sobreviviente. Teniendo en cuenta lo anteriormente referido, no puede sostenerse, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad, que bajo situaciones idénticas el derecho a la sustitución se

extinga en tratándose de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y no se extinga en tratándose de Agentes de la Policía Nacional; razón por la cual, ha de sostenerse que la no convivencia de la cónyuge supérstite con el causante al momento de su fallecimiento extingue el derecho al beneficio pensional, salvo que dicha situación se haya dado sin culpa imputable a quien reclama.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 447 DE 1998 – ARTICULO 9 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTICULO 125

SUSTITUCION PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Procedencia El hecho de que en vigencia del Decreto 1213 de 1990 sólo se refirió como beneficiario de la sustitución prestacional al cónyuge sobreviviente, situación esta última que no se puede constituir en el fundamento legal de una discriminación o desconocimiento de la existencia de relaciones unidas por un vínculo natural. Entendida así la sustitución de una pensión o de una asignación de retiro, ha de concluirse que la protección se dirige a la familia, núcleo fundamental de la sociedad, sea cual sea la forma en que ella se haya constituido, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política, el vínculo tanto jurídico como natural es protegido por el ordenamiento jurídico. Así entonces, sin desconocer las diferencias que se generan por la naturaleza del vínculo, para efectos prestacionales, a la luz de la Constitución Política, la

viabilidad del reconocimiento a la sustitución pensional debe predicarse no sólo respecto de la (el) cónyuge supérstite sino también respecto de la (el) compañera (o) permanente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 42

SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE SUPERSTITE DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Sin convivencia cuando no medie responsabilidad / SUSTITUCION PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE Y CONYUGE – Pago compartido La verdad procesal acreditada por los medios idóneos y adecuados dentro del presente proceso da cuenta que efectivamente la actora fue víctima del maltrato físico y emocional por parte del Agente (r) Gildardo Sanchez Sarria, y, en consecuencia, no perdió su derecho a acceder a la sustitución pensional a pesar de no haber convivido con el causante a la fecha de su fallecimiento. En anteriores ocasiones en las que se llegó a similar conclusión, esta Sección, privilegiando el derecho de la cónyuge supérstite, concedió el derecho a la sustitución pensional a quien acreditaba dicha condición, bajo la consideración de que el derecho de la compañera permanente nacía a la vida jurídica en caso de ausencia del derecho de la cónyuge supérstite. Sin embargo, más recientemente, se ha aceptado que no necesariamente los derechos de la cónyuge y de la compañera permanente son excluyentes, pues en virtud de la igualdad constitucional en las que, para estos efectos, están ubicadas las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos y en virtud de los principios de justicia y equidad, atendiendo a la finalidad

misma del beneficio a la sustitución pensional, se ha aceptado que las dos accedan al derecho por partes iguales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 19001-23-31-000-2001-01669-01(1659-09) Actor: MARIA ALDETRUDES MOSQUERA JEMBUEL Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 28 de julio de 2009, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda formulada por María Aldetrudes Mosquera Jembuel contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y Libia Elena Ortega Fernández. LA DEMANDA MARÍA ALDETRUDES MOSQUERA JEMBUEL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca declarar la nulidad parcial del siguiente acto: - Resolución No. 2673 de 17 de mayo de 2001, proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por la cual se le negó el derecho a sustituir en condición de cónyuge supérstite, en

un 50%, la asignación de retiro de la que era beneficiario el Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reconocerle en condición de cónyuge supérstite, en un 50%, el beneficio de la sustitución de la asignación de retiro y de los demás derechos prestacionales dejados de percibir desde el 26 de noviembre de 2000, fecha en que ocurrió el fallecimiento del Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria, hasta que subsista el derecho a ello. - Reconocerle sobre las sumas adeudadas hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia intereses corrientes y a partir del día siguiente intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del C.C.A. y de lo expuesto en la Sentencia de la Corte Constitucional C188 de 1999. - Tener en cuenta para todos los efectos legales a que haya lugar que la fecha en la que conoció de manera informal el acto demandado fue el 12 de septiembre de 2001. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Contrajo matrimonio católico con el señor Gildardo Sánchez Sarria el 31 de enero de 1981. A partir de dicho momento y hasta tiempo después de nacida su hija Doralice Sánchez Mosquera, el 28 de enero de 1982, convivieron en armonía conyugal; empero, posteriormente, empezaron los ultrajes y maltratos físicos y morales los cuales la llevaron a buscar ayuda y a acudir a todos los mecanismos

necesarios para solucionar la situación. Puntualizó la parte actora: “3.3. Después de nacida su hija vinieron los ultrajes y maltratos tanto físicos como morales, siendo estos de tal gravedad que la señora MARIA ALDETRUDES tuvo dos abortos, por causas irracionales atribuibles al comportamiento inhumano de su esposo, quien fuera estos irresponsables procederes no solo atemorizaba a su familia sino a la ciudadanía en general, puesto que con su arma constantemente efectuaba disparos al aire, siendo estos los motivos por los cuales su hija DORALICE debió buscar ayuda psicológica.”. La violencia intrafamiliar generada por el señor Sánchez Sarria se reflejó en la Resolución sin número de 9 de noviembre de 1987, proferida por la Inspección Permanente de Policía Municipal de Popayán, mediante la cual se le impuso caución al causante. Así mismo, con el objeto de salvaguardar la vida de su hija y la suya propia se vio en la necesidad de buscar refugio en otro lugar. Luego de cumplir con los requisitos legales exigidos, el Agente (r) Sánchez Sarria obtuvo el reconocimiento de la asignación de retiro en un porcentaje del 78% del sueldo básico y de las partidas legalmente computables. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2000 el Agente (r) falleció; razón por la cual, ella, en condición de conyuge supérstite, y su hija Doralice Sánchez Mosquera se presentaron ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reclamar los derechos prestacionales respectivos.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución No. 2673 de 17 de mayo de 2001, sin fundamento legal ni competencia para ello, declaró: (a) que no le asistía derecho alguno en condición de cónyuge supérstite, por cuanto se encontraba separada del causante al momento de su fallecimiento y (b) que, por el contrario, el derecho a la sustitución en la proporción pertinente le correspondía a la señora Libia Elena Ortega Fernández, en condición de compañera permanente. Luego de vulnerar sus derechos con la expedición del referido acto, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional omitió notificarle legalmente la Resolución No. 2673 de 17 de mayo de 2001, de la cual sólo obtuvo copia simple tras insistir y de trasladarse a la ciudad de Bogotá. NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 23, 29, 42 y concordantes. De la Ley 33 de 1973, los artículos 1º y 2º. De la Ley 12 de 1975, los artículos 1º y 2º. De la Ley 71 de 1988, el artículo 3º. Del Decreto 1160 de 1989, los artículos 6º y 7º. Del Decreto 1213 de 1990, los artículos 132 y 146. Del Decreto 1029 de 1994, los artículos 77 y 106. Del Decreto 1091 de 1995, los artículos 76 y 106. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 44, inciso 5º.

La demandante consideró que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el acto parcialmente demandado, incurrió en los siguientes yerros: - Violación de normas constitucionales Al amparo de las normas citadas las autoridades estatales están instituidas para garantizar los derechos de todos los individuos, amparando a la familia como institución básica de la sociedad; sin embargo, en el presente asunto la Caja de Sueldos de Retiro, desconociendo su condición de cónyuge supérstite y la justificante para no haber convivido con el Agente (r) hasta la fecha de su fallecimiento, le negó el reconocimiento reclamado. La actuación de la Administración, además, denota un claro quebrantamiento del derecho al debido proceso, en la medida en que el acto por el cual se le negó el derecho no le fue notificado legalmente e incluso fue obligada a presentar una petición escrita para que finalmente sólo se le entregara una copia simple del mismo. - Violación de normas legales De conformidad con el régimen de sustitución aplicable a la Policía Nacional, en el primer orden de beneficiarios aparece la cónyuge supérstite; sin embargo, en el presente asunto se le negó su derecho por considerar que no había convivencia al momento del fallecimiento, desconociendo que dicha causal de pérdida del derecho no se configura cuando la causa de la no convivencia no sea imputable al cónyuge que reclama la sustitución, situación ésta última que acreditó debidamente ante la Caja accionada. En este sentido puede afirmarse, además, que la Caja le dio una errónea interpretación a las disposiciones que contienen las causales de pérdida del

derecho a obtener la sustitución de la prestación. También se quebrantó el artículo 44, inciso 5º del C.C.A., en la medida en que no se efectuó debidamente la notificación frente a la Resolución No. 2673 de 17 de mayo de 2001. - Incompetencia de la autoridad que profirió el acto administrativo A la luz del régimen especial aplicable a su reclamación, cuando se presenta una controversia entre cónyuge y compañera dentro del trámite de reconocimiento de una asignación o pensión por muerte la autoridad administrativa pierde su competencia, y el litigio debe ser resuelto por el juez administrativo. En el caso bajo estudio, sin embargo, la Caja decidió resolver por sí misma el conflicto planteado. - Falsa motivación Es evidente en el presente asunto que la Caja accionada tergiversó la realidad puesta a su conocimiento, por cuanto dio por hecho que ella estaba separada de su esposo cuando en realidad el vínculo continuaba vigente y la no convivencia se generó por culpa del causante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(I) Corrido el traslado ordenado por el Auto de 14 de mayo de 2004 para que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional interviniera como parte demandada en el presente litigio (Fls. 132 a 134)1, la entidad mediante documento radicado el 6 de diciembre de 2004, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: En atención a lo que disponen los Decretos 1029 de 1994 y 1213 de 1990, artículo

130, así como también teniendo en cuenta lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en fallo de 26 de marzo de 1996, la Caja de Sueldos de Retiro de la 1 Al respecto, es de anotar que mediante la citada providencia se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del Auto admisorio de la demanda, inclusive, por cuanto a pesar de haberse solicitado en la demanda no se vinculó al proceso a la señora Libia Elena Ortega Fernández. Policía Nacional le reconoció a la señora Libia Elena Ortega Fernández la sustitución de la asignación de retiro, en un 50%, por ser ella quien acreditó la convivencia y apoyo mutuo con el Agente (r) Gildardo Sánchez Sarriá al momento de su fallecimiento. Agregó: “ASÍ LAS COSAS, Y DE CONFORMIDAD CON LO CONSAGRADO EN DICHO FALLO Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES EN LA MATERIA Y POR NO CONVIVIR CON EL CAUSANTE A LA FECHA

DEL FALLECIMIENTO, ES POR LO QUE SE LE NEGÓ EL

RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN MENSUAL

DE RETIRO A LA DEMANDANTE MARÍA ALDETRUDES MOSQUERA

JEMBUEL.”.

Ahora bien, contrario a lo que afirma la actora, dentro de la actuación administrativa adelantada por la Caja se garantizó el derecho al debido proceso de los interesados; y, la situación se definió a la luz del material probatorio allegado así como también de los criterios legales especiales y jurisprudenciales vigentes. Dicha sujeción a la normatividad aplicable desvirtúa que en el presente asunto la

Caja haya incurrido en violación de la Ley por interpretación errónea, máxime cuando la parte actora no refiere sobre qué normas se dio el supuesto yerro. Tampoco se incurrió, al momento de expedir el acto cuestionado, en falsa motivación, en tanto la decisión se fundó en los supuestos fácticos y jurídicos allí explicados. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, además, propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda por inexistencia del derecho, en tanto la señora Mosquera Jembuel no acreditó los requisitos de convivencia y apoyo mutuo al momento del fallecimiento de su cónyuge para acceder a la sustitución de la asignación; (ii) caducidad de la acción, en la medida en que el acto acusado se expidió el 17 de mayo de 2001 y la demanda se incoó el 16 de octubre de 2001, esto es, transcurrido un término superior a 4 meses; (iii) inepta demanda por falta de técnica jurídica, por cuanto en la demanda no se hace un análisis razonado de las normas violadas y su concepto de violación; y, (v) inepta demanda por falta de requisitos legales, pues no se adjuntó la constancia de notificación del acto demandado. (II) Corrido el traslado ordenado por el mismo Auto a la señora Libia Elena Ortega Fernández para que integrara el presente contradictorio (Fls. 132 a 134), mediante documento radicado el 22 de octubre de 2004, además de formular la innominada, propuso las siguientes excepciones:

• Indebida demanda por inexistencia del derecho, la cual sustentó básicamente en los siguientes argumentos: (a) de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 y en el Decreto 1213 de 1990 la cónyuge supérstite perdió el beneficio pensional al no haber convivido hasta el día del fallecimiento con el causante; (b) por sentencia judicial que hace tránsito a cosa juzgada se le reconoció su calidad de compañera permanente; y, (c) a la luz de lo dispuesto en los artículos 4º y 47 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 1889 de 1994 la compañera permanente se encuentra en el orden de beneficiarios de las prestaciones por muerte. - Caducidad de la acción, en la medida en que el acto demandado se notificó por edicto fijado el 4 de junio de 2001 y desfijado el 15 de los mismos mes y año; razón por la cual, la demanda debió interponerse hasta antes del 17 de septiembre de 2001 y no el 16 de octubre del mismo año como lo hizo la actora. - Prescripción de la acción, "En atención a que han transcurrido más de tres (3) años de ejecutoria de la Resolución de 17 de Mayo de 2001, siendo la demanda presentada el 16 de Octubre de esa anualidad y notificada a mi prohijada únicamente el 8 de octubre de 2004, es decir después de 3 años, 5 meses de haberse resuelto a favor de mi prohijada.”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca mediante Sentencia de 28 de julio de 2009 negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Aldetrudes Mosquera Jembuel contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la señora Libia Elena Ortega Fernández, por las siguientes razones (Fls. 282 a 301): Se encuentra probado que, por un lado, el causante contrajo matrimonio con la señora María Aldetrudes Mosquera Jembuel el 13 de febrero de 1981, que dentro de dicha unión hubo una hija, que la pareja se separó de hecho a mediados del año 1987 y que mediante Sentencia de 22 de abril de 1988, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, se negó la separación de cuerpos solicitada por la cónyuge por falta de prueba que acreditara la causal de ultrajes, trato cruel y maltratamientos de obra incoada; y, por el otro, que la señora Libia Elena Ortega Fernández convivía con el Agente (r) Sánchez Sarria desde el año 1987 y hasta el momento de su fallecimiento, que de dicha unión nació el menor Alexander Sánchez Ortega y que el vínculo natural fue declarado por Sentencia del Juzgado Segundo de Familia de Popayán del 25 de noviembre de 2002, confirmada mediante Sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Popayán del 17 de marzo de 2003. A su turno, continuó el Tribunal, de conformidad con la normatividad especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional, el Decreto 1213 de 1990, y las normas constitucionales se ha entendido por el Consejo de Estado que la familia

conformada por vínculos naturales debe ser protegida al igual que la familia conformada por vínculos jurídicos; razón por la cual, se concluye que la compañera permanente también es beneficiaria de la sustitución pensional. En cuanto a este tema la jurisprudencia del Alto Tribunal de cierre ha sostenido en algunos momentos que en caso de conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente ha de prevalecer el derecho de aquella, en otros, por el contrario, ha privilegiado el factor material de la convivencia al momento del fallecimiento como criterio relevante para determinar la viabilidad del derecho en cabeza de una de aquellas. Por su parte puede afirmarse, en principio, que aunque la causal de culpabilidad del causante en el hecho de la no convivencia no se encuentra configurada dentro del régimen contenido en el Decreto 1213 de 1990, ello no es óbice para que se tenga en cuenta a la luz de una interpretación armónica de toda la normatividad que regula la sustitución prestacional dentro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, analizando dicha situación frente a los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, agregó el a quo, debe afirmarse nuevamente que el hecho determinante es la convivencia y apoyo mutuo al momento del fallecimiento. Bajo este último criterio, el derecho en el caso en estudio le asistía a la compañera permanente del Agente (r), tal como lo determinó la parte accionada. Finalizó el Tribunal: “Así las cosas los argumentos expuestos en la demanda, referentes a la culpabilidad del señor SÁNCHEZ SARRIÁ en el rompimiento de la relación matrimonial, los cuales ni siquiera se probaron dentro del

proceso, no se encuentran llamados a prosperar, por cuanto al estar probado que la señora LIBIA ELENA ORTEGA FERNÁNDEZ, convivió con el causante durante más de trece años y que al momento del deceso, era ella la persona que cuidaba y compartía con él, es motivo suficiente para que se le reconozca la sustitución pensional, como en efecto hizo la demandada. (...) “Por lo tanto, para la Sala causan extrañeza las declaraciones en la etapa probatoria (...), las cuales, después de más de quince años de ocurridos los hechos, dan precisa certeza de los maltratos ocasionados por el señor SARRIA (sic) a la actora, situación que no pudo ser siquiera medianamente acreditada en el proceso de separación de cuerpos antes anotado, precisamente por falta de pruebas tales como las testimoniales que se pretende hacer valer dentro de este proceso.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 304 a 308): Conforme a lo dispuesto en los artículos 1º, 11, 13 y 42 de la Constitución Política, la Justicia Administrativa no puede ante la elocuencia de los hechos adoptar una decisión contraria a la realidad, ni pretender exigirles a la accionante y a su menor hija que ante la clase de vejámenes a los que las sometía el causante permanecieran inermes a su lado. Tampoco puede fundar su decisión en una providencia del Tribunal Superior de Popayán en donde se decidió negativamente la demanda de separación de

cuerpos por un insuficiente caudal probatorio, en la medida en que dicha falencia no puede afectar el presente asunto, al cual sí se allegaron las pruebas que permiten concluir sin lugar a dubitación el trato que les dispensaba el causante a su esposa e hija.

Finalizó la parte recurrente: “Ahora en lo que respecta a la Sentencia aportada al proceso, mediante la cual se reconoce la calidad de compañeros permanentes entre la señora LIBIA ELENA ORTEGA FERNÁNDEZ y el señor GILDARDO SÁNCHEZ SARRIA, bien claro y estipulado esta (sic) y así lo reconoció el mismo Tribunal Administrativo, que dichos efectos jurídicos se concedieron, sin la existencia de una SOCIEDAD DE COMPAÑEROS PERMANENTES, en otras palabras no hubo sociedad de bienes y una pensión de sobrevivientes es un bien mueble que hace parte del activo social de una sociedad de compañeros permanentes.”.

CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la señora María Aldetrudes Mosquera Jembuel es titular de la pensión de beneficiarios del Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria, en condición de cónyuge supérstite, por considerar que a pesar de no haber convivido con el causante hasta la fecha de su fallecimiento ello ocurrió por causas que no le son imputables a ella. Con tal objeto, se precisa analizar la legalidad de la Resolución No. 2673 de 17 de mayo de 2001, proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por la cual se le negó el reconocimiento incoado y, en su

lugar, se le concedió el derecho en un 50% a la señora Libia Elena Ortega Fernández, quien acreditó su condición de compañera permanente. En aras de darle mayor coherencia al estudio del asunto sometido a consideración, la Sala abordará el análisis en el siguiente orden (i) Del trámite pensional adelantado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; (ii) Del marco normativo y jurisprudencial aplicable; y, (iii) Del caso concreto. (i) Del trámite pensional adelantado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - De conformidad con lo establecido en el acto administrativo demandado, al Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria le fue reconocida asignación de retiro en una cuantía equivalente al 78% del sueldo básico, más las partidas legalmente computables. - El Agente (r), de conformidad con la información del registro civil de defunción obrante a folio 21 del expediente, falleció el 26 de noviembre de 2000. - A reclamar la sustitución de la asignación de retiro se presentaron ante la Caja de Sueldos de la Policía Nacional las señoras María Aldetrudes Mosquera Jembuel, en condición de cónyuge supérstite, y Libia Elena Ortega Fernández, en calidad de compañera permanente. Adicionalmente, incoaron dicho reconocimiento Doralice Sánchez Mosquera y Alexander Sánchez Ortega, hijos del Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria. - Dichas peticiones fueron resueltas por la entidad demandada a través de la Resolución No. 2673 de 17 de mayo de 2001, por la cual se le reconoció la

sustitución de la asignación de retiro a la señora Libia Elena Ortega Fernández, en condición de compañera permanente, y a Doralice Sánchez Mosquera y Alexander Sánchez Ortega en calidad de hijos del Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria. Al respecto sostuvo la Caja en el referido acto: “Que de acuerdo con lo establecido en la Constitución Nacional, el Decreto 1029 de 1994 y el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el 26-03-96, en Sala de Casación Civil y Agraria que confirmó el fallo de Tutela emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 27-02-96, en concordancia con lo consagrado en el artículo 130 del Decreto 1213 de 1990, es procedente reconocer y ordenar pagar a partir del 26-11-2000, sustitución de asignación mensual de retiro a la señora LIBIA ELENA ORTEGA FERNÁNDEZ, en calidad de compañera permanente por acreditar convivencia con el causante a la fecha de su fallecimiento, (…) Que de conformidad con lo consagrado en el precitado fallo, demás (sic) normas concordantes en la materia y por no convivir con el causante a la fecha del fallecimiento, se debe negar el reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro a la señora MARÍA

ALDETRUDES MOSQUERA JEMBUEL.”.

(ii) Del marco normativo y jurisprudencial aplicable En nuestro sistema jurídico Colombiano la existencia de regímenes pensionales de naturaleza excepcional es viable en tanto ello obedezca a criterios de

diferenciación objetivos y razonables. Es más, el propio Constituyente de 1991 se encargó de establecer uno de ellos, el de los miembros de la Policía Nacional, por considerar que dada su compleja labor en beneficio del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para la convivencia de los habitantes del País, dichos funcionarios al servicio del Estado debían gozar de un trato prestacional diferencial. Al respecto, dispuso el artículo 218, inciso 3º que: “(…) La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.”. En consonancia con lo anterior, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “Artículo 279. El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”. Dentro de este marco, entonces, se precisa establecer la normatividad aplicable a los Agentes de la Policía Nacional, en atención a que dicho grado fue el que ostentó el señor Gildardo Sánchez Sarria al momento de su retiro, para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. Al respecto, el Decreto 1213 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional”, vigente para la fecha de fallecimiento del Agente (r) Gildardo Sánchez Sarria, contiene un régimen de sustitución

prestacional, en los siguientes términos:  De conformidad con lo establecido en su artículo 130, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tienen derecho a continuar percibiendo la totalidad de la prestación, en el orden y proporción establecido en el artículo 132 ibídem.  A la luz de lo consagrado en esta última disposición, el cónyuge supérstite ocupa el primer orden de preferencia, en una proporción del 50% del total del monto de la prestación. Al respecto, reza el referido artículo 132: “ARTICULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. (…)”.  Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990, las pensiones que se otorgan por fallecimiento de un Agente se extinguirán para el cónyuge en dos eventos: (a) si contrae nuevas nupcias; y, (b) si hace vida marital. Estas causales, empero, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-182 de 10 de abril de 1997, M. P. doctor Hernando Herrera Vergara, por considerar que estas limitaciones constituían una violación al derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Al respecto, se manifestó:

“En los preceptos acusados se establece como causal de extinción de las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, de un Agente de esta institución o de lo