CE-19001-23-31-000-2001-01876-01(1538-09 y 2203-02)-2012

CLASIFICACION SERVIDORES PUBLICOS - Competencia / FALTA DE

COMPETENCIA - Junta directiva Hospital Universitario San José de Popayán / COMPETENCIA CLASIFICACION SERVIDORES - Concejo Municipal / CONCEJO MUNICIPAL - Clasificación empleos / NULIDAD ACUERDO 124 DE 2001 - Falta de competencia No hay duda que la competencia para determinar la estructura de la administración nacional, departamental y municipal y para establecer quiénes pueden tener la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales, fue asignada por el propio constituyente, en su orden, al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales. Como acertadamente lo manifestó el apelante, dicha facultad constitucional en manera alguna depende de la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, para este caso, no importaba que el hospital demandado fuese un establecimiento público municipal o una empresa social del Estado del mismo orden. A partir de lo anterior, salta a la vista que la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. no tenía competencia para clasificar a sus servidores públicos, por dos razones fundamentales: (i) Tal facultad fue atribuida por la propia Constitución al Concejo Municipal (artículo 313-6 de la Carta Política) y (ii) Las normas que le otorgaban dicha competencia a los establecimientos públicos (inciso segundo del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 e inciso 2° del parágrafo del artículo 674 del Decreto 1298 de 1994) , que con posterioridad a la

entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se transformaron en empresas sociales del Estado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. Empero, desconociendo los efectos de cosa juzgada constitucional de las sentencias C-255 de 7 de junio de 1995 y C-432 de 28 de septiembre del mismo año (artículo 243 Superior), en el Acuerdo No. 124 de 2001 la Junta Directiva de la entidad enjuiciada decidió proceder a clasificar a los servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, se insiste, sin tener competencia para tal efecto.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 124 DE 2001 (24 de Agosto) JUNTA

DIRECTIVA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN ESE

(Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2001-01876-01(1538-09) y 19001-23-31000-2001-02056-01(2203-02)

Actor: FABIO EDGAR CASTRO SIERRA Y GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA

ROJAS

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN ESE

I. ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Gustavo

Adolfo Mosquera Rojas contra la sentencia del 4 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de las demandas de simple nulidad instauradas por el mencionado ciudadano y el señor Fabio Edgar Castro Sierra contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., cuya acumulación se dispuso por el a quo mediante auto de 18 de abril de 2002.

1.- PRETENSIONES

Expediente No. 19001-23-31-000-2001-01876-01 En nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor Fabio Edgar Castro Sierra solicitó la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 124 de 24 de agosto de 2001, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. hizo efectiva la clasificación legal de sus servidores públicos. Expediente No. 19001-23-31-000-2001-02056-01 Por su parte el ciudadano Gustavo Adolfo Mosquera Rojas, quien también actúa en nombre propio y en ejercicio de la misma acción pública, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo mencionado en el párrafo anterior y condenar en costas a la entidad demandada.

2.- TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

ACUERDO No. 124

AGOSTO DE 2001

Por medio del cual se hace efectiva la clasificación legal de los servidores públicos del Hospital La Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., en ejercicio de sus competencias funcionales y en especial las que le confieren los

numerales 7 y 8 del artículo 11 del Acuerdo 008 de 1995 del Concejo de Popayán,

CONSIDERANDO

1. En vigencia del artículo 26 segundo inciso de la Ley 10 de 1990, mediante Acuerdo No. 004 de 1991 expedido por la Junta Asesora del Hospital, que para entonces tenía la condición de Establecimiento Público, fueron clasificadas como de TRABAJADORES OFICIALES las actividades de los niveles auxiliar y operativo de la institución.

2. El segundo inciso del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 facultaba a los establecimientos públicos para determinar estatutariamente las actividades que podían ser desempeñadas por contrato de trabajo. Esta norma, mediante sentencia de la Corte Constitucional No. C-432 del 28 de septiembre de 1995, fue declarada inexequible al considerarse, entre otras, que “por mandato constitucional corresponde exclusivamente al Congreso a través de la ley determinar la estructura de la administración en lo nacional, a las Asambleas en lo departamental y a los Concejos en lo municipal y distrital”.

3. El Hospital se transformó en Empresa Social del Estado mediante Acuerdo 08 del 17 de mayo de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Popayán, que en su artículo 22 en materia de clasificación de empleos, ordenó aplicar lo dispuesto en el Decreto 1298 de 1994, por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente lo previsto en su Libro IV, artículos 674 a 685.

El artículo 24 de este Acuerdo determinó: “Son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física

hospitalaria, y los de servicios generales. La Junta Directiva del Hospital precisará en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”.

4. A su vez, el Decreto 1298 de 1994, salvo el numeral 1 de su artículo 674, fue declarado inexequible mediante Sentencia de la Corte Constitucional No. C255 del 07 de junio de 1995.

5. La Convención Colectiva de Trabajo del Hospital suscrita el 12 de agosto de 1994 y actualmente vigente, acordó que son trabajadores oficiales los contemplados según el Acuerdo 004 de 1991 de la Junta Asesora.

En este sentido, la jurisprudencia colombiana ha advertido que el solo acuerdo de las partes no puede determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral de los servidores públicos, pues ella deviene directamente de la ley, lo cual contraviene la Constitución Nacional.

6. El numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, dispone que el personal vinculado a las Empresas Sociales del Estado tendrá el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, es decir que para el caso de los TRABAJADORES OFICIALES son “quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”, según lo establece el Parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

7. En aplicación del Decreto 1569 de 1998, el Hospital ajustó la nomenclatura,

denominación y clasificación de los cargos mediante Acuerdo de Junta Directiva No. 069 del 22 de diciembre de 1998, acuerdo que fue adicionado y parcialmente modificado mediante los Acuerdos No. 082 y 083 de 1999 y Nos. 089, 090 y 091 del 19 de abril de 2000, conteniendo éste último la recopilación de la Planta de Cargos y Asignaciones Básicas de los empleos del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., incluida su definición por niveles, códigos, denominaciones y salarios.

8. Es imperativo que el Hospital adecúe la clasificación de sus empleos a la normatividad vigente, cesando así la situación de hecho por la que se viene reconociendo la condición de trabajador oficial para labores que legalmente corresponden a la categoría de EMPLEADOS PÚBLICOS y su consecuente carga económica que afecta el interés general.

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Dar pleno cumplimiento a las normas legales en materia de clasificación de los servidores del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., para que sus EMPLEADOS PÚBLICOS correspondan a quienes no desempeñen actividades destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.

PARÁGRAFO: La anterior disposición se concreta para los siguientes cargos de la totalidad de la planta de personal del Hospital que corresponden a la

clasificación legal de EMPLEADOS PÚBLICOS:

NIVEL DENOMINACION DEL CARGO No. DE

CARGOS

Directivo Gerente 1 Subgerente 1 Subdirector Científico 1 Asesor Jefe de Oficina 4 Ejecutivo Jefe de Departamento 16

Jefe de Sección 5 Jefe de Grupo 4 Asesor Jefe de Sección 2 Profesional Médico Especialista 16 Médico General 7 Enfermero Especialista 11 Enfermero Servicio Social 2 Obligatorio Enfermero 62 Bacteriólogo 19 Terapista 5 Psicólogo 1 Nutricionista Dietista 1 Profesional Universitario 2 Trabajador Social 2 Técnico Técnico 1 Auxiliar Auxiliar (Asistencial) 8 Camillero 5 Auxiliar Administrativo 90 Auxiliar en Salud 12 Auxiliar de Consultorio 1 Odontológico Auxiliar Higiene Oral 1 Auxiliar de Laboratorio Clínico 9 Auxiliar en Salud Familiar y 1 Comunitaria Auxiliar de Enfermería 318 Auxiliar de Información en Salud 4 Secretario 1 Supervisor 2

TOTAL CARGOS 613

ARTÍCULO SEGUNDO: El presente acto rige a partir del 01 de septiembre del año 2001, previa su publicación.

Publíquese y cúmplase. Dado en Popayán a los veinticuatro (24) días del mes de agosto del año Dos Mil Uno. ALEXANDER RUIZ JANSEN EDGAR ORJUELA CONTRERAS Presidente Junta Directiva Secretario Junta Directiva Hospital U. San José de Popayán E.S.E. Hospital U. San José de Popayán E.S.E.

3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Expediente No. 19001-23-31-000-2001-01876-01 El demandante en este proceso indicó que el Acuerdo No. 124 de 24 de agosto de

2001 aparentemente contiene una decisión con la cual se pretende hacer efectiva una clasificación legal de los servidores públicos del Hospital, pero lo que realmente se hizo fue una reclasificación de la planta de personal, con el propósito de desconocer los beneficios que la convención colectiva establece para los trabajadores oficiales, quienes al ser considerados como empleados públicos no podrían ser titulares de los mismos. Sin embargo advirtió que con la entrada en vigencia del Convenio 151 de 1978 de la OIT, aprobado mediante Ley 411 de 1997 y registrado por Colombia ante dicha organización en el mes de diciembre de 2000, tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales pueden beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo. Razón por la que si a un trabajador beneficiario de una convención colectiva se le clasifica como empleado público, mientras mantenga su afiliación al sindicato debe continuar gozando de sus beneficios, al amparo de lo establecido en los artículos 6 y 7 del Convenio 151 y 39, 53, 55 y 93 de la Constitución Nacional. Expediente No. 19001-23-31-000-2001-02056-01 El demandante en este proceso indicó que el Acuerdo No. 124 de 24 de agosto de 2001 está afectado de nulidad por falta de competencia del organismo que lo expidió, conforme a las siguientes razones: De acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política, solo el Concejo Municipal de Popayán tiene competencia para determinar en los establecimientos públicos de orden municipal qué cargos serán desempeñados por empleados públicos y cuáles por trabajadores oficiales, lo que

deberá consignarse en el estatuto orgánico respectivo. A partir de lo anterior aseguró que la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán usurpó una competencia que por mandato constitucional corresponde al Concejo Municipal de la misma ciudad “en su calidad de legislador territorial”. De igual manera afirmó que se violó el artículo 125 de la Carta, en cuanto dispone que solo la ley puede determinar cuáles cargos son de trabajadores oficiales y cuáles de empleados públicos, en éste último caso para aplicar a los funcionarios de carrera el régimen de vinculación por concurso de méritos. Finalmente manifestó que como quiera que el artículo 123 superior establece que los servidores públicos deben ejercer sus funciones conforme a la Constitución, la ley y el reglamento, es claro que la Junta Directiva del Hospital vulneró esta disposición al desconocer el mandato constitucional. 4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A partir del resumen efectuado por el a quo en la sentencia de 4 de septiembre de 2003, se tiene que el apoderado del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. expuso las siguientes razones de defensa: Mediante el acto acusado la Junta Directiva del Hospital dispuso la cesación de una situación fáctica irregular que venía generando situaciones extralegales para algunos de los cargos que corresponden a empleados públicos, por lo que se ordenó dar cumplimiento a la ley, concretando que los de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y auxiliar corresponden a la categoría de empleados públicos, siendo los trabajadores oficiales los del nivel operativo, que cumplen las actividades de servicios generales y mantenimiento hospitalario.

Con el Acuerdo No. 124 de 24 de agosto de 2001 la Junta Directiva no pretendió “reclasificar” a los servidores del Hospital, pues en modo alguno se está diciendo cuáles son las actividades que pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, ni está creando una norma estatutaria básica, pues quien tiene dicha facultad es el Concejo Municipal y el criterio de clasificación de los servidores es legal. Al concretar que quienes desarrollan cargos de dirección o no cumplen las actividades de mantenimiento hospitalario y servicios generales son empleados públicos, la Junta Directiva del Hospital no se arrogó facultades inexistentes, pues eso es lo que señala la ley vigente. Por exclusión se sigue reconociendo la condición de trabajadores oficiales a quienes cumplen funciones legalmente tipificadas, que para el caso del Hospital Universitario de Popayán corresponde al nivel operativo en los cargos de Auxiliar y Operario de Servicios Generales, Celador, Conductor y Auxiliar de Mantenimiento. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que no es posible extender los beneficios de una convención colectiva a empleados públicos, por lo que el acuerdo de la Junta Directiva que establezca tal extensión incurre en fraude a la ley. Del contenido de los artículos 6 y 7 de la Ley 411 de 1997 no es posible inferir que la afiliación de un empleado público a un sindicato es fuente de derecho de los beneficios convencionales.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones formuladas por los demandantes, con el siguiente argumento: En primer lugar aclaró que el Hospital Universitario San José de Popayán se creó

como un establecimiento público de orden municipal y mediante Acuerdo No. 08 de 25 de mayo de 1995 fue transformado en Empresa Social del Estado, entidad pública descentralizada del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A renglón seguido indicó que, en materia de clasificación de empleos, el mencionado Acuerdo estableció que el Hospital aplicaría lo dispuesto en los artículos 674 a 685 del Decreto 1298 de 1994, por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud. También dijo que en el artículo 24 ibídem se dispuso que en la estructura administrativa del hospital los cargos son de empleados públicos y trabajadores oficiales y se advirtió que la Junta Directiva precisaría en sus respectivos estatutos qué actividades podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, previsión contenida en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y declarada inexequible mediante sentencia C-432 de 1995. A partir del contenido de los artículos 195, numeral 5°, de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto Reglamentario No. 1876 de 1994, señaló que las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, y que estos últimos son quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las mismas instituciones. Con base en lo dispuesto por los artículos 11, numerales 6 y 16, del Decreto Reglamentario No. 1876 de 1994 y 11, numerales 7 y 8, del Acuerdo Municipal No.

08 de 1995, precisó que en el acto acusado la Junta Directiva del Hospital reubicó a sus servidores según el cargo que desempeñaban en los diferentes rangos establecidos por la ley, por lo que con ello no está haciendo motu propio la clasificación de los servidores del hospital, pues fue la ley la que determinó qué cargos serían catalogados como de empleados públicos y cuáles como de trabajadores oficiales. En relación con el cargo de falsa motivación esgrimido en el expediente No. 19001-23-31-000-2001-01876-01, sostuvo que el actor no probó la manera como la reclasificación de los empleos desconoció o burló los derechos que tenían los trabajadores en virtud de la convención colectiva vigente para la fecha de expedición del acto, ni expresó con claridad ni en forma comparativa en qué consiste la trasgresión de la Ley 411 de 1997, aprobatoria del Convenio 151 de 1978 de la OIT. En cuanto al cargo de falta de competencia planteado en el expediente No. 1900123-31-000-2001-02056-01, afirmó que la Junta Directiva del Hospital no determinó la estructura de la administración, pues esa labor la desarrolló el Concejo Municipal de Popayán a través del Acuerdo No. 08 de 1995; la actuación de aquél órgano simplemente se contrajo a hacer efectiva la clasificación legal de los servidores de la entidad hospitalaria, en ejercicio de la competencia funcional que le confirió el acuerdo mencionado en los numerales 7 y 8 de su artículo 11, tomando como punto de referencia el Decreto 1298 de 1994.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente el demandante Gustavo Adolfo Mosquera Rojas interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria bajo los siguientes argumentos: A partir de la vigencia del Acuerdo No. 08 de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Popayán, el Hospital Universitario San José sería una Empresa Social del Estado y su Junta Directiva tendría competencia para clasificar a los servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 674 del Decreto 1298 de 1994, 195-5 de la Ley 100 de 1993 y 26, inciso segundo, de la Ley 10 de 1990.

Sin embargo, mediante sentencia C-432 de 28 de septiembre de 1995 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 674 del Decreto 1298 de 1994 y 26, inciso segundo parágrafo, de la Ley 10 de 1990, en cuanto asignaban competencia a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado para clasificar a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, por cuanto a nivel municipal y distrital la competencia para determinar la estructura de la administración es privativa de los concejos municipales. En el Acuerdo No. 124 de agosto de 2001 la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. clasificó a los servidores de la institución en empleados públicos y trabajadores oficiales, a pesar de reconocer en su parte motiva que el artículo 674 del Decreto 1298 de 1994 había sido

declarado inexequible, lo que sin lugar a dudas conduce a su nulidad, por idénticas razones a las esgrimidas en la sentencia C-432 de 1995. Contrario a lo manifestado por el a quo, independientemente de la naturaleza jurídica del Hospital Universitario San José de Popayán (establecimiento público o empresa social del Estado), acorde con el artículo 313-6 superior corresponde al Concejo determinar la estructura de la administración municipal, lo que en cualquier caso imposibilita a la Junta Directiva de la mencionada institución hospitalaria para clasificar a sus servidores.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 30 de septiembre de 2009 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante Gustavo Adolfo Mosquera Rojas (fl. 49 cuaderno principal). Posteriormente, por auto de 29 de octubre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 51 cuaderno principal), etapa procesal en la que guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El presente asunto se centra en determinar si el Acuerdo No. 124 de 24 de agosto de 2001, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. hizo efectiva la clasificación legal de sus servidores públicos, está afectado de nulidad por incompetencia del organismo que lo expidió.

En este punto es pertinente advertir que el juez de segunda instancia está sometido al objeto del recurso incoado contra la providencia proferida por el a quo,

razón por la cual no es dable entrar a pronunciarse sobre aspectos ajenos al mismo, al tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. En este caso ha de resaltarse que el único apelante fue el señor Gustavo Adolfo Mosquera Rojas, cuyo recurso se limita a la discusión sobre la falta de competencia de la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. para la clasificación de sus servidores públicos. En consecuencia, el estudio de la Sala únicamente se contraerá al cargo de nulidad por falta de competencia, aducido en el expediente radicado bajo el No. 19001-23-31-0002001-02056-01. 2.- Marco jurídico y jurisprudencial El artículo 26 de la Ley 10 de 19901 dispuso lo siguiente. "ARTICULO 26: Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del Sistema de Salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente.

b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente siguientes. c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

Parágrafo: Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de 1 "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones". trabajo." (Subraya fuera del texto original). El artículo 194 de la Ley 100 de 19932 señaló que “La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado”. A su turno, el artículo 195 ibídem preceptuó: “ARTICULO 195. REGIMEN JURIDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5° del artículo 248 de la Ley 100 de 19933, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1298 de

19944, en cuyo artículo 674 se estableció: ARTICULO 674: Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. 2 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 3 “ARTICULO 248. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de la presente Ley para: (…) 5o. Expedir un estatuto orgánico del sistema de salud, de numeración continua, con el objeto de sistematizar, integrar, incorporar y armonizar en un sólo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, así como las que contemplen las funciones y facultades asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud. Con tal propósito podrá reordenar la numeración de las diferentes disposiciones, incluyendo esta ley, sin que en tal caso se altere su contenido. En desarrollo de esta facultad podrá eliminar las normas repetidas o superfluas". 4 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del Sistema de Salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente. b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, (sic) siguientes. c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

Parágrafo: Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales; en las mismas instituciones.

Los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”. (Subraya la Sala). Con fundamento en las anteriores normas, el Concejo Municipal de Popayán expidió el Acuerdo No. 08 de 25 de mayo de 1995, por el cual se transformó el Hospital Universitario San José de esa misma ciudad en Empresa Social del Estado, entidad pública descentralizada de orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuya dirección y administración estaría a cargo de la Junta Directiva y del Director (fls. 60 - 70 cuaderno No. 2). El artículo 11 consagró como funciones la Junta Directiva, entre otras, las siguientes:

“7.- Determinar la organización interna del Hospital, aprobando su planta de personal y las modificaciones a la misma. 8.- Adoptar los Estatutos del Hospital y cualquier reforma que a ellos se introduzca”. En cuanto a la clasificación de los empleos, los artículos 22 y 24 previeron lo siguiente: “ARTÍCULO 22.- RÉGIMEN DE PERSONAL. En materia de clasificación de empleos, el Hospital Universitario San José de Popayán Empresa Social del Estado, aplicará lo dispuesto en el Decreto 1298 de 1994, por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente lo previsto en su Libro IV, artículos 674 a 685. (…) ARTÍCULO 24.- CLASIFICACION DE EMPLEOS. En la estructura administrativa del Hospital los cargos son:

1.- EMPLEADOS PÚBLICOS.

2.- TRABAJADORES OFICIALES.

Los empleados públicos serán, en general, de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción aquellos que la ley determina como tales, para las empresas del Sector Salud. Son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, y los de servicios generales. La Junta Directiva del Hospital precisará en sus respectivos Estatutos, que actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo” (Se subraya). En la sentencia C-255 de 7 de junio de 19955 la Corte Constitucional declaró inexequibles el Decreto 1298 de junio 22 de 1994, salvo el numeral 1° del artículo

674 - cuyo contenido material ya había sido objeto de pronunciamiento mediante sentencia C-195 de 1994-, y el numeral 5° del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, al considerar que dichas normas vulneraron la prohibición contenida en el inciso tercero del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, según la cual las facultades extraordinarias no se podrán conferir para expedir códigos. Para arribar a tal conclusión la Corte precisó: En el presente caso, no cabe duda de que el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud es un verdadero código. Así lo demuestran su extensión, pues consta de 723 artículos, y el hecho de enumerarse en el artículo 722 todas las leyes que "incorpora y sustituye", que son ocho, expedidas entre los años de 1979 y 1994. De igual manera advirtió acerca de la supervivencia de las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema