CE-19001-23-31-000-2001-01917-01(2447-08)-2012

INSUBSISTENCIA - Carga procesal / PRUEBA TESTIMONIAL - La prueba de idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder / DESVIACION DE PODER - No es suficiente los testimonios / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No desvirtuada la presunción de legalidad Las pruebas testimoniales no favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado. Cabe anotar que los testigos al declarar sobre el desempeño profesional del demandante, coincidieron en la descripción favorable del mismo. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor, pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Ministro de Transporte a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo pueda deducir si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual

serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2001-01917-01(2447-08)

Actor: JOSE SYDNEY CHAMORRO GOMEZ Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de 2008 por el Tribunal

Administrativo del Cauca. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la resolución 006778 del 9 de agosto de 2001, expedida por el Ministro de Transporte, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 17 de la Dirección Territorial Cauca. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno igual o de superior jerarquía y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados

de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación, junto con los gastos quirúrgicos y hospitalarios que haya tenido que sufragar con ocasión de la insubsistencia. Como hechos de la demanda, expone que laboró como Director Regional Código 2035 Grado 25 en la Dirección Regional de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor del Cauca en el Ministerio de Transporte, a partir del 22 de marzo de

2000. Posteriormente, con ocasión de la reestructuración de la entidad y la nueva codificación, mediante resolución 000608 del 31 de marzo de 2000 fue nombrado en el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 17 de la Dirección Territorial del Cauca, a partir del 3 de abril de 2000.

Mediante Resolución 006778 del 9 de agosto de 2001 el Ministro de Transporte declaró insubsistente su nombramiento y designó en su reemplazo a Miguel Muñoz Salamanca, quien no contaba con la preparación y experiencia necesaria para desempeñar el cargo, “lo que indica claramente que el fin del Ministerio no era mejorar el servicio sino nombrar a otra persona para que desempeñara estas funciones según sus conveniencias”. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 238 - 247). Dijo el a quo que dentro del material probatorio arrimado al proceso no se logró demostrar que la insubsistencia del actor obedeció a móviles políticos. Manifestó, respecto al supuesto conflicto de intereses, que el mismo no se

configuró, pues si bien el reemplazo del actor había trabajado en diversas ocasiones en una cooperativa de transportes de la ciudad, ello no implica una inhabilidad para desempeñar el cargo para el cual fue nombrado, más bien es una garantía de conocimiento del medio de transporte en la ciudad. Igualmente dijo que no se puede sostener “que el designado era el representante del concejal propietario de una empresa de transporte en Popayán, dado que ello implicaría pensar que se ha puesto a su servicio y bien se sabe que hay suficientes formas jurídicas para evitar ese tipo de manejos alejados de la legalidad, bien sea por vía de los recursos frente a las decisiones, el control de las denuncias ante la Fiscalía o Procuraduría, o la declaratoria de impedimento ante el caso de resolver un asunto donde el funcionario tenía interés en el resultado del mismo ...”. Explicó que al ocupar el demandante un cargo de libre nombramiento y remoción, ingresó a la administración por la facultad discrecional que posee el nominador, por lo que podía ser removido del servicio por acto discrecional, no motivado, sin que tal decisión se pueda considerar arbitraria. Advirtió que la idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de las funciones encomendadas, no generan por si solas, fuero de estabilidad. E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo que con la expedición del acto demandado se incurrió en desviación de poder y falsa motivación por cuanto no se observó que con su retiro se hubiese mejorado el servicio.

Basa su inconformidad en la existencia de móviles políticos como causantes del retiro y no por razones del buen servicio, por encontrarse demostrado que el reemplazo no reunía los requisitos mínimos para adelantar tal gestión, ni cuenta con la preparación académica y experiencia suficiente, lo que demuestra que el retiro no fue para mejorar el servicio sino por conveniencias políticas. Reiteró su trayectoria profesional y la capacidad en el manejo de los asuntos administrativos, distinguiéndose por su seriedad, cumplimiento y honestidad en el desempeño de sus labores, aspectos que no fueron tenidos en cuenta al momento de retirarlo del servicio. Manifestó que la insubsistencia de su nombramiento no tuvo nada que ver con un mal manejo, en cuanto nunca se le adelanto un proceso disciplinario ni hubo cargos en su contra, simplemente fue retirado del servicio para designar a una persona que tiene un conflicto de intereses por encontrarse ligado con el medio del transporte. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 006778 del 9 de agosto de 2001 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 17 de la Dirección Territorial del Cauca, adscrito al Ministerio de Transporte. Del material probatorio allegado al expediente se estableció: - Mediante Resolución 000384 del 6 de marzo de 2000 el Ministro de Transporte nombró al actor en el cargo de Director Regional Código 2035 Grado

25 de la Dirección Regional Cauca - Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor (fl. 10). - A folio 52 del expediente obra copia de la Resolución 000608 del 31 de marzo de 2000, por la cual el Ministro de Transporte nombró al actor en el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 17 de la Dirección Territorial Cauca. - El Ministro de Transporte en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 1 del decreto 1679 de 1991 y el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, expidió la Resolución 006778 del 9 de agosto de 2001 por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del actor. - En reemplazo del actor fue nombrado el señor Miguel Hernán Muñoz Salamanca mediante Resolución 006779 del 9 de agosto de 2001 (fl. 227 Cuaderno de Pruebas). - La Coordinadora de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Transporte, mediante certificación obrante a folio 260 del cuaderno de pruebas, respecto del actor manifestó: “( . . . ) Respecto al oficio del asunto le informo que contra el Doctor JOSE SIDNEY CHAMORRO GÓMEZ se adelantó la Indagación preliminar P - 073 - 2001 que culminó con Archivo mediante Auto de 23 de enero de 2002. Se encuentra en trámite para ser asignada a funcionario investigador la Indagación Preliminar P - 081 - 2001 en la cual se investigará al Doctor CHAMORRO y otra funcionaria de la Dirección Territorial Cauca. No se registran sanciones, ni suspensiones durante su

ejercicio laboral al frente de la Dirección Territorial Cauca. ( . . . )”. De lo expuesto se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, otro de los cargos endilgados al acto acusado es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por razones de índole político y personal, frente a lo cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, el demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos al buen servicio público. Recordada la anterior premisa, procede entonces la Sala a analizar si las pruebas aportadas al proceso por el actor son demostrativas del desvío de poder

alegado y si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que determinaron la insubsistencia. A folios 261 a 266 y 277 a 289 del Cuaderno No. 2 de pruebas forma, obran los testimonios recepcionados en el curso del proceso, de los cuales se observa:

1. LILIANA CIFUENTES GUTÍERREZ La declarante manifestó conocer al actor por haber trabajado con él y haber sido compañero de postgrado en contabilidad pública; al indagársele si tenía conocimiento de si con el retiro del actor se mejoró o desmejoró el servicio, manifestó que no creía que el servicio se hubiera mejorado porque el actor tenía la suficiente experiencia y capacidad de liderazgo. Sostuvo que los motivos que llevaron al retiro del actor fueron por “política por cuanto el señor que nombraron tiene relación con el transporte y trabajaba en una empresa dirigida por un

Concejal”.

2. MARCOS BOLAÑOS: Sostuvo que conoció al actor cuando era Director en el Ministerio de Transporte y su desempeño fue excelente, inclusive tiene varias felicitaciones a nivel nacional por el orden y su capacidad de gestión a favor de la entidad. Al preguntársele sobre si se mejoró el servicio con su retiro manifestó: “Para mí fue i¿una (sic) sorpresa cuando supe que lo habían retirado para nopmbvrar (sic) una persona con menos capacidad intelectual y que iba en representación de un concejal de Popayán y es asombroso para mí porque en charlas sostenidas con el Sr. Danilo Parra personero del municiono (sic) de Popayán quien me había comentado que tenía unas investigaciones y estoy convencido de que el retiro del

DR. SIDNEY CHAMORRO, solo fue fruto de cumplir con una cuota política porque el curriculum y la honorabilidad del señor CHAMORRO, es mucho mayor que el que en ese caso a (sic) nombrado.” Manifestó que la insubsistencia del actor fue “única y exclusiva por cumplir con una cuota política”.

3. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ Al indagársele sobre el retiro del actor y el posible desmejoramiento en el servicio manifestó “yo creo que no se mejoró porque la persona que lo reemplazó no cuenta ni con la experiencia ni con las capacidades que cuenta el Dr.

CHAMORRO”. Respecto del reemplazo del actor dijo que la “hoja de vida del Dr. CHAMORRRO, dice de todas las capacitaciones y los logros obtenidos además cuando se desempeño en el ministerio de Transporte, se escuchaba mucho sobre sus actividades que realizaba para mejorar el servicio, y el señor que o (sic) reemplazo no es muy conocido”.

4. VICTOR IBARRA Al declarante no le consta en forma directa lo concerniente al retiro del actor, ni de las sanciones de las que posiblemente fue objeto, ni mucho menos si con la persona designada en su reemplazo se mejoró o no el servicio público, por cuanto es enfático en manifestar que no pertenecía a la planta de personal del Instituto de Vías ni mucho menos tenía una relación de trabajo.

5. LUIS ALBERTO PEÑA CASTILLO Sostuvo que no tiene conocimiento de los motivos por los cuales el actor fue retirado del servicio, así como no es de su competencia el evaluar el trabajo del actor ni de la persona que lo reemplazó por cuanto se desempeña como representante legal de la Cooperativa de Taxis Belalcázar.

6. ROOSEVELT ANTONIO MUÑOZ LÓPEZ Al preguntársele respecto del mejoramiento o no del servicio con la declaratoria de insubsistencia del actor manifestó: “yo no creo que se haya mejorado puesto que el director que está ahora ha tenido demandas antes de ser director del ministerio de transporte cuando desempeñaba cargos en la Cooperativa de transporte Transtambo de modo que una persona que ha tenido demandas no ha podido mejorar el trabajo que está desempeñando.” Por otro lado, respecto de las calidades profesionales del reemplazo del actor sostuvo que no tiene conocimiento de las mismas.

Las pruebas testimoniales antes reseñadas no favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado Cabe anotar que los testigos al declarar sobre el desempeño profesional del demandante, coincidieron en la descripción favorable del mismo. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor, pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea

necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Ministro de Transporte a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo pueda deducir si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio descrito no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, entonces al no lograrse desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo, por medio del cual se denegaron las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ SYDNEY

CHAMORRO GÓMEZ.

Se reconoce personería al doctor Jairo González Arjona como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a

folio 268 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO