CE-19001-23-31-000-2001-0387-01(AC-618)-2001

DERECHO A UNA VIDA DIGNA - Protección a personas de la tercera edad / DERECHO A LA SALUD EN LA TERCERA EDAD - Derecho fundamental / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Suministro de medicamentos por fuera del POS / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS POR FUERA DEL POSOsteoporosis / OSTEOPOROSIS - Suministro de medicamentos por fuera del POS / E.P.S. - Suministro de medicamentos / ACUERDO 8 DE 1994Inaplicación del artículo 7 literal g En los casos en que se encuentre amenazado el derecho a la salud de personas de la tercera edad, tal derecho adquiere el carácter de fundamental, pues de la eficacia de tal derecho depende, como regla general, su derecho a la vida y a la integridad personal. El artículo 11 de la Constitución Política estableció que el derecho a la vida es inviolable. El alcance de este derecho ha sido determinado por la Corte Constitucional, en el sentido de que no se reduce a la mera subsistencia, sino que supone vivir en condiciones dignas. La Sala se ceñirá a lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha establecido unos parámetros para fallar casos como el presente. En este caso, la subsistencia de la actora no se pone en riesgo con la falta del suministro de los medicamentos formulados por el médico tratante. Sin embargo, está probado que la paciente tiene 62 años, que le fue diagnosticada Osteoporosis, que tiene un reemplazo articular de cadera y que tal afectación puede disminuir con el suministro del medicamento recetado. Todo ello permite afirmar que las condiciones de vida de la actora se ven seriamente afectadas por la enfermedad

diagnosticada y que no tomar la droga prescrita disminuye la fijación de Calcio en los huesos y demora la curación del paciente. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Constitución es norma de normas y que cuando se presente incompatibilidad entre ésta y la ley o cualquier otra norma jurídica, se deben aplicar, de manera preferente, las disposiciones constitucionales (art. 4°. C.P.), y dado que se cumplieron todas las condiciones señaladas por la jurisprudencia para inaplicar las normas que reglamentan el Plan Obligatorio de Salud, se concederá el amparo para que la E.P.S. suministre los medicamentos prescritos a la actora. De acuerdo con lo dicho, en este caso la Sala inaplicará el artículo 7º literal G del acuerdo 8° de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el cual se prevé que están excluidos del P.O.S. los medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el manual de medicamentos y terapéutica. Se obedecerán, en cambio, las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social. Sin embargo, es necesario aclarar que la E.P.S. podrá repetir contra el FOSYGA según lo establecido por la jurisprudencia constitucional en la sentencia SU-480 de 1997, para respetar el equilibrio económico del contrato que vincula a las E.P.S. con el Estado. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Constitucional: SU-11 de 1997, T-556 de 1998 y T-155 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: 19001-23-31-000-2001-0387-01(AC-618)

Actor: NELVA CAMPO DE GÓMEZ.

Demandado: SALUDCOOP E.P.S.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 20 de abril de 2001, por medio de la cual decidió “no acceder a la tutela instaurada por la

señora NELVA CAMPO DE GÓMEZ”.

ANTECEDENTES La demanda. Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2001, la señora Nelva Campo de Gómez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la familia, a la integridad personal, a la protección de la tercera edad y a la seguridad social vulnerados, según su sentir,

por SALUDCOOP E.P.S.

Los hechos que sirvieron como fundamento a la acción, se sintetizan en los siguientes términos: La actora está afiliada a SALUDCOOP E.P.S. desde el 31 de agosto de 1995; el 2 de octubre de 2000 fue remitida al médico fisiatra, Dr. CARLOS EDUARDO CRUZ LÓPEZ, quien le diagnosticó Osteoporosis y le prescribió un tratamiento que duraría, mínimo, dos años.

La actora presentó la fórmula recetada en la farmacia de SALUDCOOP E.P.S. donde se le informó que el medicamento no estaba cubierto por el P.O.S. y que por eso no era posible suministrárselo. Afirmó que no cuenta con los recursos para acceder a los medicamentos necesarios para su tratamiento, que por eso, su salud empeora cada día, dado el carácter degenerativo de su enfermedad. Consideró que en este caso SALUDCOOP E.P.S. incurrió en una vía de hecho porque se apartó de los fallos de la Corte Constitucional en los cuales se ha fijado el sentido de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Adicionalmente, expresó que se ha puesto en riesgo su integridad personal y familiar porque padece una enfermedad grave y degenerativa para cuya atención necesita de los medicamentos que le ha negado SALUDCOOP. De acuerdo con eso, solicitó que el juez de tutela ordenara a esa entidad el suministro de la droga prescrita por el Dr. Cruz López. Contestación de la demanda. La Directora Seccional de SALUDCOOP O.C. E.P.S., contestó la demanda, por medio de escrito presentado el 16 de abril de 2001. Afirmó en primer término que el derecho a la salud no es fundamental, además, que la actora cuenta con otros medios de defensa, pues puede acudir a la jurisdicción laboral que es la competente para resolver los conflictos que se presenten entre las entidades de seguridad social y sus afiliados; puede acudir, además, al trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud,

competente para resolver los conflictos relacionados con preexistencias, exclusiones y períodos mínimos de cotización. Precisó que SALUDCOOP E.P.S. cumplió con la reglamentación para suministro de medicamentos con cargo al P.O.S., contenida en la ley 100 de 1993 y en el decreto 806 de 1998. Por lo tanto, como los medicamentos formulados a la actora no se encuentran en el listado de Medicamentos y Terapéutica expedido por el Gobierno Nacional, la E.P.S. no está obligada a suministrarlos, pues tal obligación corresponde al Estado, a través del FOSYGA. Manifestó que el listado de medicamentos que se encuentran cubiertos por el P.O.S. fue aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que, de conformidad con el acuerdo 83 de ese Consejo, el afiliado puede solicitar la autorización de la prescripción del medicamento que no esté en el P.O.S. siempre que se encuentre en riesgo inminente su vida y su salud. Dicho trámite se realiza en menos de ocho días y, según afirmó, la actora no ha hecho ese trámite. Pruebas en primera instancia. El Tribunal recibió la declaración del médico tratante CARLOS EDUARDO CRUZ LOPEZ, a quien se le interrogó sobre el diagnóstico de la enfermedad sufrida por la actora, el tratamiento que requiere y las consecuencias de la falta de suministro de los medicamentos ordenados. En la diligencia el médico afirmó lo siguiente: “...sírvase manifestar qué diagnóstico presenta actualmente la enunciada.

CONTESTO: Sí la he atendido, y el diagnóstico que tiene es una

OSTEOPOROSIS. PREGUNTADO: En razón del diagnóstico enunciado, sírvase manifestar qué tratamiento requiere y si es o no periódico.

CONTESTO: El tratamiento que le prescribí a ella es CALCITOLINA DE SALMON cuyo nombre comercial es MIACALCIC. ESTE MEDICAMENTO ES PARA INCREMENTAR LA FIJACIÓN DEL CALCIO AL HUESO, CALCIO EN TABLETAS. Se le entregó un folleto en el que se le recomienda ejercicio, la no ingesta de alcohol, cigarrillo y café y algunos alimentos que están indicados. Ninguno de los medicamentos está en el P.O.S. PREGUNTADO: Sírvase manifestar a esta Corporación qué consecuencias trae en la paciente la no utilización del medicamento prescrito. CONTESTO: El medicamento lo que hace es incrementar la fijación de calcio al hueso, el no tomarlo disminuye la fijación del calcio en el hueso, lo que demoraría la curación de la enfermedad, esos medicamentos se prescriben por un año y al año se repite el examen de osteodensimetria para medir la densidad del hueso y saber si se puede retirar o no el tratamiento o no(sic). La edad, la raza, los hábitos alimenticios, la ingesta de alcohol, cigarrillo, café, el sedentarismo y las alteraciones ginecológicas como ciclos menstruales irregulares entran en juego para la curación de la enfermedad, la cual tiene grados, desafortunadamente no está en el expediente el examen para indicar el grado de osteoporosis de la paciente....”(Fol. 19) Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 20 de abril de 2001. Acogió la sentencia de unificación de la Corte Constitucional de octubre 20 de 1999, en la que determinó a quién corresponde asumir los procedimientos y medicamentos excluidos del P.O.S., en los siguientes términos: “Sin embargo, la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, cuyo artículo preceptúa que en casos excepcionales cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial la prestación por fuera del plan obligatorio de salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las E.P.S., cualesquiera sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior” Con este fundamento, el a quo consideró que, en este caso, no se acreditó que el medicamento recetado a la señora Campo fuera indispensable para garantizar su mejoría. Afirmó que tal medicamento sólo contribuye como complemento a la dieta alimenticia prescrita. Por todo ello, decidió no acceder a las pretensiones de la demanda. La impugnación. La actora, por medio de escrito presentado el 2 de mayo de 2001, impugnó el fallo de primera instancia. Insistió en que su enfermedad es degenerativa, que deteriora su calidad de vida de manera grave, pero que sus efectos pueden ser controlados con el medicamento formulado. Afirmó que, si bien es cierto que dicho medicamento no está cubierto por el P.O.S. de conformidad con los decretos reglamentarios y los acuerdos citados

por SALUDCOOP E.P.S., el Tribunal debió inaplicarlos y dar prelación a las normas constitucionales, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Arguyó que “...el derecho a la vida y a la atención médica es invaluable, porque la misma no puede ser desconocida por un Decreto que presente normas abiertamente inconstitucionales que riñen con los principios de la Corte”. Solicitó la revocatoria del fallo y, en su lugar, el amparo de los derechos a la vida y a la salud amenazados por SALUDCOOP E.P.S. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procedencia de la acción de tutela La Constitución Política estableció, en su artículo 86, la posibilidad de que toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, haga uso de la acción de tutela para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar ante los jueces ordinarios la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-449 de 1998, en la cual sostuvo lo siguiente: “La Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no esta prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela

o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la acción de tutela sus propios límites. La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable.” Es necesario precisar que SALUDCOOP E.P.S. es una entidad cooperativa de carácter privado, cuyo funcionamiento fue autorizado mediante la resolución No. 0186 del 24 de marzo de 1995 de la Superintendencia de Salud. Sin embargo, según lo previsto por el art. 42 del decreto 2591 de 1991, puede ser demandada por medio de esta acción de tutela, pues se está encargada de prestar el servicio público de salud. La Sala considera pertinente citar lo que la Corte Constitucional sostuvo al respecto, en un caso similar: “...la tutela es procedente, por cuanto se dirige contra una entidad particular pero encargada de la prestación del servicio público de salud (art. 42 Decreto 2591 de 1991), empresa contra la cual el accionante (sic) actúa lícitamente desde el punto de vista procesal y constitucional, y que conforme a sus circunstancias, se encuentra en una clara situación de

indefensión, pues la accionante (sic)posee un interés y unos derechos de rango constitucional para acceder a la protección judicial inmediata de sus prerrogativas fundamentales, las cuales estima violadas en el curso de una relación contractual "sui generis" que, como se verá, no está regida únicamente por las disposiciones legales sobre contratos, sino, ante todo, por principios y postulados constitucionales.” 1 El derecho a la salud. El derecho a la salud, consagrado en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política es, en principio, de naturaleza prestacional, sin embargo, cuando la afectación de este derecho compromete la de otros de naturaleza fundamental, como el derecho a la vida en condiciones dignas y la integridad personal, aquel adquiere, por conexidad, la calidad de derecho fundamental, lo cual hace que, en principio, la acción de tutela sea procedente para solicitar su protección.2 Además, en los casos en que se encuentre amenazado el derecho a la salud de personas de la tercera edad, tal derecho adquiere el carácter de fundamental, pues de la eficacia de tal derecho depende, como regla general, su derecho a la vida y a la integridad personal.3 El derecho a la vida entendido como forma digna de existir. 1 Corte Constitucional T732 de 1998 2 Corte Constitucional, sentencia C-177 /98, citada en la sentencia T-042 A/01. 3 Corte Constitucional, sentencia T-042 /99. El artículo 11 de la Constitución Política estableció que el derecho a la vida es inviolable. El alcance de este derecho ha sido determinado por la Corte

Constitucional, en el sentido de que no se reduce a la mera subsistencia, sino que supone vivir en condiciones dignas4. 5 El caso concreto. La Sala se ceñirá a lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha establecido los siguientes parámetros para fallar casos como el presente: “La Corte ha sido reiterativa en el sentido de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad, cuando en casos concretos, debidamente sopesados y analizados por el juez de tutela, la protección de la salud involucre al mismo tiempo el amparo de la vida misma6. En casos como el que ahora se decide, el juez constitucional antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, debe verificar si se dan las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional7: 1 Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado8, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; 2 Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; 3 Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido;

4 Que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.) y finalmente, 5 Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”9 4 Corte Constitucional, sentencia T-556/98, citada en la sentencia T-122/01. 5 Corte Constitucional, sentencia T-099/99. 6 Entre otras, se pueden ver: T-484 de 1992, T-491 de 1992 y T-576 de 1994. 7 Ver, entre otras, sentencias SU-111 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-560 de 1998 y T-409 de 2000. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-155/01 En este caso, la subsistencia de la actora no se pone en riesgo con la falta del suministro de los medicamentos formulados por el Dr. CRUZ LÓPEZ. Sin embargo, está probado que la señora CAMPO DE GÓMEZ tiene 62 años, que le fue diagnosticada Osteoporosis, que tiene un reemplazo articular de cadera y que tal afectación puede disminuir con el suministro del medicamento recetado. Todo ello permite afirmar que las condiciones de vida de la actora se ven seriamente afectadas por la enfermedad diagnosticada y que no tomar la droga prescrita disminuye la fijación de Calcio en los huesos y demora la curación del paciente. Sobre la segunda exigencia señalada por la jurisprudencia constitucional,

según la cual el medicamento prescrito no debe tener un sustituto equivalente cubierto por el P.O.S., la Sala considera que la prueba de ese hecho corresponde a la E.P.S., pues es esa entidad quien tiene a su disposición los recursos técnicos y científicos para demostrarlo. No es posible exigir al afiliado dicha prueba, pues se trata de una a la cual no tiene acceso el paciente. En este caso la E.P.S., no probó la existencia de un medicamento capaz de sustituir al formulado, por lo tanto se entenderá que no existe uno dentro de las listas de cobertura del P.O.S. Por otra parte, la señora NELVA CAMPO afirmó no poder sufragar los gastos que implican los medicamentos formulados. La E.P.S. no discutió ese hecho. De acuerdo con eso y en aplicación del principio constitucional de la buena fe, se tendrá por cierta la falta de recursos económicos de la actora. Tampoco se encuentra probado que la actora pueda acceder a los medicamentos formulados de alguna otra forma, por lo cual, concurre, también, este requisito exigido por la jurisprudencia. Por último, también está probado que el tratamiento fue prescrito por el médico CARLOS EDUARDO CRUZ LÓPEZ y que dicho profesional trabaja para

SALUDCOOP E.P.S.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la Constitución es norma de normas y que cuando se presente incompatibilidad entre ésta y la ley o cualquier otra norma jurídica, se deben aplicar, de manera preferente, las disposiciones constitucionales (art. 4°. C.P.), y dado que se cumplieron todas las condiciones señaladas por la jurisprudencia para inaplicar las normas que reglamentan el Plan

Obligatorio de Salud, se concederá el amparo para que la E.P.S. suministre los medicamentos prescritos a la actora.10 De acuerdo con lo dicho, en este caso la Sala inaplicará el artículo 7º literal G del acuerdo 8° de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el cual se prevé que están excluidos del P.O.S. los medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el manual de medicamentos y terapéutica. Se obedecerán, en cambio, las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social. Sin embargo, es necesario aclarar que la E.P.S. podrá repetir contra el FOSYGA según lo establecido por la jurisprudencia constitucional en la sentencia SU-480 de 1997, para respetar el equilibrio económico del contrato que vincula a las E.P.S. con el Estado. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: 1° REVÓCASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 20 de abril de 2001. 2° En su lugar, TUTÉLENSE los derechos fundamentales de la señora NELVA CAMPO DE GOMEZ a tener una vida digna, a la salud y a la seguridad social. En consecuencia, INAPLÍCASE el artículo 7° literal G del acuerdo 8° de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 3° ORDÉNASE al Director de SALUDCOOP E.P.S. que, en el término de

cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a 10 Corte Constitucional, sentencia T-640/97. suministrar a la actora los medicamentos requeridos para su tratamiento. Se recuerda que la E.P.S. podrá repetir contra el FOSYGA tal como se señaló en la parte considerativa de este fallo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sección

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR