CE-19001-23-31-000-2001-04397-01(0962-06)-2010

DOCENTE - Empleado oficial de régimen especial / COMPATIBILIDAD PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES - Pensión y sueldo / PENSION GRACIA - Compatible con la pensión de invalidez El artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen a que se refiere el citado artículo comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional. Este tipo de funcionarios han gozado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, ostentan la denominada pensión gracia, inclusive pueden percibirla junto con la de invalidez, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial en materia salarial y prestacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1989 - ARTICULO 3

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE NACIONALIZADO - Aplicación de la Ley 33 de 1985. Régimen de transición / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento con base en las facultades otorgadas por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo / MESADAS PENSIONALES - No habrá lugar a devolución por no obtenerlas de mala fe el actor Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarán con el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. En materia de pensión de jubilación, en ese momento se hallaba vigente la Ley 33 de 1985,

“por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, que dicho sea de paso es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. En tal virtud, se dará aplicación al artículo 170 del C.C.A. que dispone: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”. Este precepto le permite al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia y sólo para efecto de restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Con esta potestad el fallador adquiere la potestad para solucionar los conflictos que se plantean con el objeto de lograr una correcta administración de justicia y cumplir la finalidad del derecho. La Sala, haciendo uso de esta facultad, dispondrá el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado a partir del 26 de mayo de 1997, fecha en que acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 19001-23-31-000-2001-04397-01(0962-06)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Demandado: JESUS GAMALIEL DELGADO MUÑOZ Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso promovido por la NaciónMinisterio de Educación Nacionalcontra el señor Jesús Gamaliel Delgado Muñoz.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca, declarar la nulidad de la Resolución número 0263 del 6 de abril de 1995, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Delgado Muñoz. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que una vez ejecutoriado el fallo se le comunique a la Coordinación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora, para lo de su conocimiento y demás fines legales. El actor afirma que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como establecimiento encargado del reconocimiento y pago de pensiones de jubilación a docentes, le reconoció mediante la Resolución demandada, una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario

devengado durante el año de servicio en que adquirió el status. La Fiduciaria la Previsora objetó el reconocimiento hecho por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto el beneficiario no reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento del status solicitado. Invocó como vulnerados, los artículos 1, 2, 6, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y las leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. La Fiduciaria la Previsora coadyuvó a la demanda por ser la entidad encargada de manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En razón a ello manifestó que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación del docente era necesario que este demostrara el cumplimiento de 20 años de servicio y 55 de edad, como lo dispone la Ley 33 de 1985. Que en ese orden, el status jurídico de pensionado lo adquiría el 26 de mayo de 1997, y no el 20 de septiembre de 1993, como equivocadamente lo estableció el acto acusado. Advirtió que el docente no estaba dentro de los supuestos para acogerse al régimen de transición establecido en la referida Ley 33, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha normativa sólo había laborado 11 años 4 meses y 9 días. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial del señor Jesús Gamaliel Delgado Muñoz, manifestó que el acto demandado fue proferido con base en las normas aplicables al caso concreto, que a su juicio eran las Leyes 71 de 1998 y 91 de 1989,

debiendo acreditar 20 años de servicio y 50 de edad. Agregó que la Ley 33 de 1985 previó que si para la fecha de entrada en vigencia el docente tenía 15 años de servicio, su pensión se regiría por las normas anteriores, estas son la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, por lo que “(…) ante la claridad de la norma que le ampara el status de jubilado, mi poderdante amparado en la presunción de buena fe, solicitó su pensión vitalicia, derecho que fue reconocido por el Ministerio de Educación, lo que lleva a señalar que el acto acusado continúa amparado de la presunción de legalidad.” (fl.94) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad de la Resolución acusada y ordenó comunicar el contenido de la decisión a la Coordinación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A, para lo de su conocimiento y fines legales. Consideró que para efectos del reconocimiento pensional el régimen aplicable al docente era el contenido en la Ley 33 de 1985, debiendo acreditar al momento de la solicitud el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha norma, esto es 20 años de servicio y 55 de edad. Trascribió apartes de un pronunciamiento del Consejo de Estado en donde se dijo que para ser beneficiario del régimen de transición de la citada Ley, y así poder pensionarse bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, debía acreditarse 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, lo

cual no aconteció en el sub-lite. LA APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló el fallo insistiendo en la legalidad del acto acusado, toda vez que el mismo fue expedido con base en la Ley 91 de 1989. (fls. 153 a 156) CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, pide que se confirme la sentencia apelada y se adicione en el sentido de expedir copias para adelantar las investigaciones disciplinarias y fiscales ante la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, respectivamente. Considera que el acto acusado se dictó infringiendo el ordenamiento jurídico al pensionar al docente con base en normas distintas a la Ley 33 de 1985; agregó que como sólo con posterioridad a la expedición del acto acusado el demandado cumplió con los requisitos exigidos por esta Ley, es necesario que acuda nuevamente a la administración con el fin de solicitar el derecho y agotar la vía gubernativa. Dice que si bien existió un detrimento patrimonial al otorgar una pensión a la cual no se tenía derecho por no acreditar los requisitos de Ley, ello no obsta para buscar que esos dineros pagados indebidamente se devuelvan al tesoro público, por lo cual ordenó la expedición de copias para que las autoridades disciplinarias y fiscales adelanten las respectivas investigaciones. CONSIDERACIONES La cuestión litigiosa se centra en esclarecer si el demandado, en su calidad de docente nacionalizado, está amparado por un régimen especial y en

consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo señalado en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, es decir, 20 años de servicio y 50 de edad como lo dejó plasmado el acto acusado, ó con lo estipulado en la Ley 33 de 1985 como lo afirma la entidad demandante. Para resolver lo anterior es necesario hacer las siguientes precisiones: El artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen a que se refiere el citado artículo comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional. Este tipo de funcionarios han gozado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, ostentan la denominada pensión gracia, inclusive pueden percibirla junto con la de invalidez, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, no significa que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada. Para determinar entonces si el demandado tenía derecho a gozar de una pensión al cumplir 50 años de edad, debe analizarse lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, que le sirvió de fundamento a la entidad demandante para reconocer la pensión de jubilación que ahora pretende anular.

Sea lo primero advertir que por medio de esta Ley se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. En esta disposición se señaló la forma en que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente. En efecto, el artículo 15 de la Ley en mención dispuso: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Lo anterior quiere decir que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarán con el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Por consiguiente, el señor Delgado Muñoz es claro receptor de la disposición antes transcrita, toda vez que ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación desde el 6 de octubre de 1962, según se infiere del certificado expedido por la Secretaría de Gestión Institucional de la Gobernación del Cauca. (fl. 15). En otras palabras, mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que lo fue el 18 de diciembre de 1993, como se deduce del

acto acusado, visible a folio 8 del Cuaderno Principal. En materia de pensión de jubilación, en ese momento se hallaba vigente la Ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, que dicho sea de paso es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. El artículo 1° de esta Ley dispuso: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Teniendo en cuenta que el señor DELGADO MUÑOZ nació el 26 de mayo de 1942 (fl.11) y se vinculó al sector oficial como docente desde el 6 de octubre de 1962 (fl. 15) es claro que para el momento en que se le reconoció la pensión de jubilación a través del acto acusado no contaba con el requisito de los 55 años de edad. Tampoco cumplió con los requisitos exigidos por el régimen de transición de la citada norma, que dispuso que a los empleados oficiales que a la entrada en vigencia de dicha Ley hubiesen cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos, se les continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, pues para el 13 de febrero de 1985, fecha de promulgación de la ley 33 de 1985, el actor contaba con 11 años, 4

meses y 22 días de servicio, de conformidad con la certificación obrante a folio 15 del expediente y a la cual ya se hizo alusión. Así las cosas como el acto que reconoció la pensión de jubilación del señor Delgado Muñoz se profirió en contravía de las exigencias legales, es procedente su anulación. No obstante, pese a los efectos que produce la declaratoria de nulidad del acto demandado, no hay lugar a ordenar el reembolso de las sumas recibidas por el docente por concepto de las mesadas pensionales pagadas indebidamente, toda vez que no se demostró mala fe ni la obtención de la prestación por medios fraudulentos. Establecido lo anterior la Sala advierte, al igual que lo hizo el Ministerio Público en su concepto, que el docente Jesús Gamaliel Delgado Muñoz cumplió con la totalidad de los requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de jubilación el 26 de mayo de 1997. Sin embargo, no comparte la Sala el razonamiento de la Vista Fiscal, según el cual el demandado deberá acudir nuevamente a la administración a solicitar el derecho y agotar la vía gubernativa, pues teniendo claro cuál es el régimen aplicable y estando acreditados los requisitos exigidos por dicha normativa, sería un desgaste para la administración, y en dado caso para el aparato judicial. Además, no sería justo someter a una persona de la tercera edad a un nuevo procedimiento que resulta dispendioso, extenso e inclusive ineficaz, si se tiene en cuenta que durante el trámite administrativo se le privaría del mínimo vital, pues es evidente que su sustento depende de su pensión de jubilación.

Además, debe tenerse en cuenta que por su edad (68 años) el demandado no está en condiciones para acceder a una fuente de trabajo en procura de la propia subsistencia y la del grupo familiar, pues como es sabido la edad de retiro forzoso en Colombia está establecida en 65 años. Lo procedente es entonces, identificarse plenamente con los mandatos que impone la Constitución de 1991, que establece que Colombia es un Estado Social de Derecho entre cuyos fines esenciales se encuentran, entre otros, el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En atención a tal principio, es deber del juez aplicar la Ley con cierta dosis de razonabilidad para que al proferir su decisión quede desprovista de cualquier vestigio de injusticia. En tal virtud, se dará aplicación al artículo 170 del C.C.A. que dispone: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”. Este precepto le permite al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia y sólo para efecto de restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Con esta potestad el fallador adquiere la potestad para solucionar los conflictos

que se plantean con el objeto de lograr una correcta administración de justicia y cumplir la finalidad del derecho. La Sala, haciendo uso de esta facultad, dispondrá el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado a partir del 26 de mayo de 1997, fecha en que acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, se confirmará el fallo apelado, en cuanto declaró la nulidad de la resolución acusada, pero se modificará en el sentido de disponer, con base en las facultades conferidas por el artículo 170 del C.C.A., que la Nación - Ministerio de Educación Nacional reconozca y pague la pensión de jubilación del señor JESÚS GAMALIEL DELGADO MUÑOZ, a partir del 26 de mayo de 1997, fecha en que cumplió con la totalidad de los requisitos, esto es 20 años de servicio y 55 de edad, que exigen las disposiciones que otorgan tal derecho - Leyes 33 y 62 de 1985-, sin que entre el lapso de la ejecutoria del presente fallo y la expedición del nuevo acto, se afecte el mínimo vital del beneficiario. La entidad deberá tener en cuenta que si bien los dineros pagados indebidamente al demandado no serán devueltos por lo dicho en párrafos precedentes, sí hay lugar a efectuar las compensaciones del caso, a partir de del 26 de mayo de 1997, fecha en que adquirió legalmente el status de pensionado. De no ser así, la administración estaría incurriendo en un doble pago y el beneficiario de la pensión, posiblemente, en un enriquecimiento sin causa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de la referencia. MODIFÍCASE el fallo, con base en las facultades conferidas por el artículo 170 del C.C.A., para ordenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor JESÚS GAMALIEL DELGADO MUÑOZ, una pensión de jubilación a partir de 26 de mayo de 1997, fecha en que acreditó los requisitos de ley, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO