CE-19001-23-31-000-2001-1439-01_20020712-2002

ACCIÓN DE NULIDAD – Contra acto de elección de alcalde que se desempeñó como docente / NULIDAD DE ALCALDE – No se acreditó el ejercicio de autoridad La prueba documental aludida demuestra claramente que no hubo ejercicio simultáneo de los cargos de docente y de alcalde, pues el demandante tomó posesión del segundo de los referidos después de transcurridos más de 20 días de habérsele aceptado la renuncia al primero. En cuanto tiene que ver con la doble asignación que según el actor percibió el demandado, es suficiente anotar que la fotocopia informal del comprobante de consignación, (…), constituye un principio de prueba cuyo valor dependía de que a su vez se hubiera demostrado que la suma allí señalada no solo fue consignada en una cuenta sino que el señor Calvo Anacona la recibió, lo que no ocurrió en el sub-judice. (…). El régimen de inhabilidades previsto en el artículo 37 transcrito [de la Ley 617 de 2000] es aplicable a la elección demandada en el sub-judice, puesto que ésta se realizó el 12 de agosto de 2001 y el artículo 86 de la ley precitada prevé: “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Sobre el punto es de anotar que la primera de las normas transcritas contempla dos eventos que estructuran la inhabilidad para ser alcalde: el primero ocurre cuando dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección, el elegido se hubiera desempeñado como empleado público y en tal calidad ejercido jurisdicción, o

autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio y el segundo cuando en el mismo lapso hubiera intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que se hubieran ejecutado o cumplido en el respectivo municipio. (…). Ante todo es necesario precisar que la inhabilidad alegada y prevista en la norma invocada, no deriva del solo desempeño anterior de cargos públicos sino del ejercicio de jurisdicción o de autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, supuesto que no acreditó ni podía acreditar el accionante, si se tiene en cuenta su convicción de que el motivo de inelegibilidad proviene del desempeño de destinos públicos en general. Sobre el particular no sobra reiterar que en el proceso se demostró que el señor Rigo Alberto Calvo Anacona desempeñó el cargo de educador entre el 29 de enero y el 2 de julio de 2001, sin que obre prueba de que en tal calidad ejerció alguna de las modalidades de autoridad previstas en el numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. No prospera, en consecuencia, el segundo cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 37 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 19001-23-31-000-2001-1439-01(2884)

Actor: GILBERTO JUSPIAN Y OTROS Demandado: RIGO ALBERTO CALVO ANACONA - ALCALDE MUNICIPAL DE LA SIERRA (CAUCA) - PERÍODO 2001-2004

Referencia: Electoral Segunda Instancia Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra la sentencia de 28 de febrero de 2002, dictada por el Tribunal

Administrativo del Cauca. ANTECEDENTES LA DEMANDA Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción pública electoral, los señores Gilberto Juspian, Oscar Jiménez Palechor y Herney Chilito, demandaron del Tribunal Administrativo del Cauca las siguientes declaraciones: 1ª La nulidad del acto administrativo de 14 de agosto de 2001, contenido en las actas parciales de escrutinio de los formularios E-26 AG, por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal de la Sierra (Cauca) declaró la elección de Rigo Alberto Calvo Anacona como Alcalde de ese municipio, para el período 2001 a 2004. 2ª Que como consecuencia de lo anterior se ordene la exclusión general del cómputo de los votos en el acto acusado, respecto de la declaratoria de elección del señor Rigo Alberto Calvo Anacona y que se le cancele la credencial que le fue otorgada con ocasión de la declaratoria de su elección. 3ª Que se ordene a la organización electoral convocar a nueva elección de alcaldes para el período correspondiente. Los hechos de la demanda se resumen así: Dice el libelista que el 12 de agosto de 2001 se llevó a cabo la elección de alcalde

en el municipio de La Sierra (Cauca), donde resultó elegido el señor Rigo Alberto Calvo Anacona para el período 2001 a 2004; que de ello da cuenta la correspondiente declaratoria de elección emanada de la Comisión Escrutadora por el Departamento del Cauca; que el señor Calvo Anacona, quien se desempeña como docente en el Colegio Francisco José de Caldas del Municipio de La Sierra, solicitó licencia no remunerada por treinta (30) días, a partir del 3 de julio de 2001, para supuestamente atender asuntos de carácter personal y mediante Resolución N° 0891 de 23 de julio de 2001, el Secretario de Educación, Cultura y Deporte le concedió cuarenta y cinco (45) días de licencia no remunerada y renunciables; que el parágrafo del artículo 1° de la resolución precitada dispuso que durante el período de la licencia el funcionario docente no podía desempeñar ni tomar posesión de cargo alguno; que al momento de ser elegido alcalde, Calvo Anacona se encontraba en licencia no remunerada, que no lo exoneraba de su condición de funcionario público al servicio del estado y que cuando resultó elegido presentó renuncia al cargo de docente, que al no aceptársele conllevó el desempeño de dos cargos oficiales. Los accionantes consideran que los hechos referidos son violatorios de los artículos 128 de la Constitución Nacional y 37-2 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. En capítulo separado del mismo libelo los actores solicitaron la suspensión

provisional del acto impugnado, sobre la base de que se estructuraban los supuestos fácticos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. LOS TERCEROS 1° El señor Olimpo A. Guerra Borja solicitó se le tuviera como parte coadyuvante (fls. 51-55 cdo. N° 1 ), solicitud que fue inadmitida por auto de 16 de octubre de 2001 (fls. 66-68 cdo. N° 1), teniendo en cuenta que el peticionario excluyó una de las pretensiones formuladas en la demanda y citó como violadas normas no indicadas por los actores, actuación que, a juicio del a-quo, no podía tenerse como intervención de un tercero, en cuanto no prohijaba lo expuesto en el libelo y constituía acusaciones nuevas y distintas que no podían tomarse como corrección de demanda, pues ello corresponde al actor (art. 230 C.C.A.), e implicaban una nueva demanda que estaría por fuera del término de caducidad. 2° El abogado Efraín Valencia Castillo presentó escrito en el que manifestó impugnar la demanda (fls. 66-68 cdo. N° 1). Admitió unos hechos y negó otros; dijo que se oponía a las pretensiones; sostuvo que si al señor Rigo Alberto Calvo Anacona le fue aceptada la renuncia al cargo de docente el 31 de agosto de 2001 y tomó posesión del cargo de alcalde el 21 de septiembre del mismo año, no podía prosperar el cargo que consiste en que el demandado se desempeñó simultáneamente como docente y alcalde del Municipio de La Sierra. En relación

con la violación del artículo 37-2 de la Ley 617 de 2000, sostuvo que la transcripción parcial que el actor hace de ese precepto deforma su verdadero contenido y que lo que en verdad dispone es una inhabilidad para quien dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido jurisdicción, o autoridad política, civil, administrativa, o militar en el respectivo municipio y agrega que como no se combate la elección por el ejercicio de autoridad o jurisdicción alguna y los derechos políticos son protegidos por la Constitución Política -con algunas excepciones que en el presente caso no se danel cargo no debe prosperar. LA PROVIDENCIA RECURRIDA EN APELACIÓN Mediante sentencia de 28 de febrero de 2002 el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió denegar las pretensiones de la demanda (fls. 98-104 cdo. N° 1). El Tribunal consideró que el demandado Rigo Alberto Calvo Anacona no violó el artículo 128 de la Constitución Nacional, porque no percibió doble asignación salarial del tesoro público, toda vez que entre el 3 de julio y el 16 de agosto de 2000 se encontraba en licencia no remunerada y a partir del 31 de agosto del mismo año le fue aceptada la renuncia al empleo de docente y solo hasta el 21 de septiembre de 2001 tomó posesión del cargo de alcalde de La Sierra. Al referirse al cargo de violación del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, el a-quo dijo que el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 había sido derogado expresamente por el artículo 96 de la primera de las leyes mencionadas, por lo

que estudiaría solo el alcance de la inhabilidad vigente, señalada por los actores como violada; que la norma invocada establece que no podrá ser elegido alcalde quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, o haya intervenido como ordenador del gasto en ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos en el respectivo municipio; que las pruebas existentes en el proceso demuestran que el señor Rigo Alberto Calvo Anacona, con grado 10 en el escalafón nacional docente, laboró hasta el 2 de julio de 2000 en el Colegio Francisco José de Caldas del municipio de La Sierra y al tenor de los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994, las funciones de docente no implican el ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, política, administrativa o militar, las cuales están circunscritas a cargos de dirección y manejo y de ello concluyó que el cargo no prosperaba. LA APELACIÓN El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el tribunal, pero no lo sustentó (fl. 107 cdo. N° 1). EL CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la sentencia apelada (fls. 121-132 cdo. N° 1). Respecto de la acusación relacionada con la violación del artículo 128 de la Constitución Nacional, el colaborador del Ministerio Público manifestó que las pruebas aportadas demuestran que el

demandado era empleado público, pero no que hubiera desempeñado simultáneamente más de un cargo de esa misma naturaleza, ni que hubiera percibido más de una asignación proveniente del tesoro público, porque al encontrarse en licencia no devengaba sueldo y en consecuencia no pudo infringir la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. En cuanto al cargo relativo a la simultaneidad en el ejercicio de empleos públicos, consideró que no se estructuraba, porque al demandado se le aceptó su renuncia como docente a partir del 31 de agosto de 2001, después de su designación como alcalde el 12 de agosto del mismo año y se posesionó en este cargo de elección el 21 de septiembre de 2001, situación que lo excluía de la posibilidad del ejercicio simultáneo de las funciones de docente y de alcalde popular de La Sierra. Sobre la infracción al numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, el agente del Ministerio Público dijo que las pruebas allegadas al plenario demuestran que el demandado fue servidor público del orden departamental y en tal calidad desempeñó funciones dentro del año anterior a la elección, pero no se demostró la clase y naturaleza de las mismas, lo cual constituye un requisito indispensable para determinar si se configura la inhabilidad; por tanto, el cargo no estaba llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD De conformidad con lo establecido en los artículos 29 de la Ley 78 de 1986 y 231 del Código Contencioso Administrativo (Pár. Art. 164 L.446/98), esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado

de los actores contra la sentencia de 28 de febrero de 2002, emanada del Tribunal Administrativo del Cauca. El escrito contentivo del recurso se presentó oportunamente, esto es dentro del término que para el efecto señala el artículo 250 del Código Contencioso Administrativo (fls. 106-108 cdo. N° 1).

2. PRIMER CARGO Violación del artículo 128 de la Constitución Nacional. Dice este precepto de orden superior: Art. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. “Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

En la demanda se dice que el señor Rigo Alberto Calvo Anacona esta incurso en la incompatibilidad prevista en la norma transcrita, porque ejerció simultáneamente dos cargos públicos y además recibió igual número de asignaciones provenientes del erario; ello en razón de su desempeño como docente vinculado al Colegio Francisco José de Caldas del municipio de La Sierra y como alcalde popular de la misma localidad. Las pruebas aportadas al proceso demuestran los siguientes hechos: El Acta de posesión N° 063 da cuenta que el señor Rigo Alberto Calvo Anacona fue designado por Decreto N° 1642 de 26 de diciembre de 2000, para ocupar el cargo de docente en el Colegio Francisco José de Caldas del municipio de La Sierra y tomó posesión del mismo el 29 de enero de 2001 (fl. 18 cdo. N° 4).

Por Resolución N° 0891 de 23 de julio de 2001, la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte, le concedió al docente mencionado licencia no remunerada y renunciable, por cuarenta y cinco (45) días, entre el 3 de julio y el 16 de agosto de 2001 (fl. 9 cdo. N° 4). El día 14 de agosto de 2001, la Comisión Escrutadora Municipal declaró elegido Alcalde del Municipio de La Sierra (Cauca), al señor Rigo Alberto Calvo Anacona (fl. 5 cdo. N° 1). Posteriormente por Decreto N° 0567 de 31 de agosto de 2001, el Gobernador del Cauca aceptó la renuncia presentada por el educador Rigo Alberto Calvo Anacona, al cargo de docente grado 12, del colegio Francisco José de Caldas (fl. 7 cdo. N° 4). Y el 21 de septiembre de 2001 el demandado tomó posesión del cargo de Alcalde del Municipio de La Sierra, para el período comprendido entre el 25 de septiembre de 2001 y el 24 de septiembre de 2004 (fls. 33-34 cdo. N° 2). La prueba documental aludida demuestra claramente que no hubo ejercicio simultáneo de los cargos de docente y de alcalde, pues el demandante tomó posesión del segundo de los referidos después de transcurridos más de 20 días de habérsele aceptado la renuncia al primero. En cuanto tiene que ver con la doble asignación que según el actor percibió el demandado, es suficiente anotar que la fotocopia informal del comprobante de

consignación, que el demandante aportó para probar tal hecho (fl. 72), constituye un principio de prueba cuyo valor dependía de que a su vez se hubiera demostrado que la suma allí señalada no solo fue consignada en una cuenta sino que el señor Calvo Anacona la recibió, lo que no ocurrió en el sub-judice.

3. SEGUNDO CARGO Violación del artículo 37 numeral 2 de la Ley 617 de 2000, que dice: “Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la

Ley 136 de 1994, quedará así: “Artículo 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: “1.............. “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. “3............” El régimen de inhabilidades previsto en el artículo 37 transcrito es aplicable a la elección demandada en el sub-judice, puesto que ésta se realizó el 12 de agosto de 2001 y el artículo 86 de la ley precitada prevé: “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”.

Sobre el punto es de anotar que la primera de las normas transcritas contempla dos eventos que estructuran la inhabilidad para ser alcalde: el primero ocurre cuando dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección, el elegido se hubiera desempeñado como empleado público y en tal calidad ejercido jurisdicción, o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio y el segundo cuando en el mismo lapso hubiera intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que se hubieran ejecutado o cumplido en el respectivo municipio. Del contexto de la demanda se infiere que los actores consideran que para configurar el primero de los eventos inhabilitantes referidos basta que el elegido se hubiera desempeñado como empleado público dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; consideran además que en este caso se presenta esa hipótesis porque a sabiendas de que era empleado público, por cuanto se desempeñaba como docente en el Colegio Francisco José de Caldas del municipio de La Sierra (Cauca), el señor Rigo Alberto Calvo Anacona insistió en participar en el certamen democrático y previa inscripción, escrutinio y elección, alcanzó los votos necesarios para ser elegido alcalde de la misma localidad. Ante todo es necesario precisar que la inhabilidad alegada y prevista en la norma invocada, no deriva del solo desempeño anterior de cargos públicos sino del ejercicio de jurisdicción o de autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, supuesto que no acreditó ni podía acreditar el accionante, si se tiene en cuenta su convicción de que el motivo de inelegibilidad proviene del

desempeño de destinos públicos en general. Sobre el particular no sobra reiterar que en el proceso se demostró que el señor Rigo Alberto Calvo Anacona desempeñó el cargo de educador entre el 29 de enero y el 2 de julio de 2001, sin que obre prueba de que en tal calidad ejerció alguna de las modalidades de autoridad previstas en el numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. No prospera, en consecuencia, el segundo cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 28 de febrero de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior decisión fue leída, discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

ROBERTO MEDINA LÓPEZ DARÍO QUIÑÓNES PINILLA