CE-19001-23-31-000-2002-00136-01(29309)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00136-01(29309) Actor: José Gabriel Reyes Viáfara y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de enero de 2002, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores José Gabriel Reyes Viáfara y Carmen Ligia Mosquera Rodríguez (actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores José Javier, María Yuleida, Dilson, José Norbery, Jhonny y José Deiber Reyes Mosquera) solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el último de los menores, como consecuencia de la explosión de una granada abandonada en la vía por la que aquél transitaba, en el municipio de Cajibío, Cauca, en hechos ocurridos el 21 de septiembre de 2001.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a pagarles a cada uno, 100 salarios

mínimos, por concepto de perjuicios morales. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidieron $300’000.000 para el directamente afectado y, por daño emergente, solicitaron $30’000.000. Por perjuicio fisiológico, reclamaron 400 salarios mínimos, para el directamente afectado. Como fundamento de sus pretensiones, narra la demanda que, el 21 de septiembre de 2001, a la 1:00 p.m. aproximadamente, cuando el menor José Deiber Reyes Mosquera se dirigía hacia su casa y atravesaba el sector de “Puente Alto” del municipio de Cajibío, explotó un artefacto explosivo que se encontraba abandonado en la vía, que le causó varias heridas, por lo que fue trasladado al hospital Universitario San José y, posteriormente, al hospital Susana López de Valencia E.S.E. de Popayán. Como consecuencia de lo anterior, el menor perdió el 80% de su capacidad laboral. Esta situación constituye una falla en el servicio, por cuanto, horas antes de los hechos, miembros de Ejército Nacional pertenecientes al Batallón José Hilario López de Popayán adelantaron patrullajes en “Puente Alto” y en todo el municipio de Cajibío y se enfrentaron con un grupo subversivo que se encontraba delinquiendo en la zona, de lo cual se deduce que la granada que lesionó al menor fue abandonada por los uniformados o, en su defecto, estaba dirigida contra los integrantes del Ejército (folios 15 a 17 del cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 22 de febrero de 2002, providencia

notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (Folios 28 y 29 del cuaderno 1).

3. La apoderada del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que en el presente caso no hay elementos de juicio que permitan vincular a la institución militar con la lesión sufrida por el menor José Deiber Reyes Mosquera y la falla del servicio no es abstracta, pues, por el contrario, debe estar debidamente estructurada; en consecuencia, deben negarse las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción genérica, esto es, la que el juez declare probada

(folios 31 a 37 del cuaderno 1).

4. Mediante auto del 27 de agosto de 2002, se abrió el proceso a pruebas y, el 10 de diciembre de 2002, se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto

(Folios 56 a 58 y 61 del cuaderno 1).

5. En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, la apoderada del Ejército Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, puesto que no se acreditó que el presunto artefacto explosivo que lesionó al menor José Deiber Reyes era de uso privativo de las fuerzas militares y mucho menos que integrantes de la institución lo dejaron abandonado, por lo que no puede atribuirse a la demandada la responsabilidad por los daños alegados.

Dijo que los padres del menor omitieron sus obligaciones de brindarle a aquél los debidos cuidado, control y vigilancia; así mismo, insistió en que los actores no lograron probar que el artefacto explosivo que lesionó al menor era de dotación oficial del

Ejército Nacional acantonado en esa región (folios 63 a 68 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia del 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que, si bien se demostró que el menor José Deiber Reyes Mosquera sufrió heridas graves en una de sus extremidades inferiores a causa de una explosión, lo cierto es que no existe claridad sobre la clase de elemento explosivo que las causó, es decir, no se sabe si era convencional –granada, mina o bombao no convencional –de fabricación caseray mucho menos se sabe, entonces, si el artefacto era de dotación oficial del Ejército Nacional, conforme lo aseguran los demandantes (folios 73 a 81A del cuaderno principal).

III. RECURSO DE APELACIÓN En el término dispuesto por la ley, el apoderado de los demandantes solicitó revocar la sentencia anterior, con fundamento en que se reúnen todos los requisitos exigidos para estructurar la responsabilidad del Ejército Nacional, puesto que la víctima resultó lesionada con un artefacto de guerra, el cual, en Colombia, es de uso privativo de las fuerzas militares y no se le puede imponer a los demandantes la carga de acreditar el origen y las especificación del mismo, pues le correspondía a la demandada, mediante una prueba técnica, establecerlo inmediatamente ocurridos los hechos, con un estudio de los fragmentos en laboratorios especializados.

Dijo también que existe la posibilidad de que el artefacto haya sido usado irregularmente por los miembros de la subversión para atacar al Ejército, caso en el cual

se acudiría al régimen del riesgo excepcional, por lo que el Estado también estaría obligado a responder (folios 95 a 99 del cuaderno principal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 27 de octubre de 2004 y se admitió en esta Corporación el 7 de abril de 2006 (folios 87 y 102 a 104 del cuaderno principal).

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 110 del cuaderno principal).

V. CONSIDERACIONES Competencia Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988 y de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $36’950.000.

Como quiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda corresponde a la suma de $300’000.000, solicitada por concepto de lucro cesante, esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto. El caso concreto

1. El 21 de septiembre de 2001, en la vereda “Puente Alto”, corregimiento de “Casas Bajas”, el niño José Deiber Reyes Mosquera resultó gravemente herido, por causa de la explosión de un artefacto que dejó abandonado “un grupo armado sin identificar”, según certificación del 4 de octubre de 20011, suscrita por el Personero Municipal de

Cajibío, Cauca. En la historia clínica consta que, el día de los hechos, el menor fue remitido de Cajibío

al servicio de urgencias del hospital Susana López de Valencia E.S.E. de Popayán, con una fractura de tibia por “explosión de bomba consistente en herida de pierna + signos de fractura… Trauma tej blandos. Fx pierna der. expuesta. Herida rodilla izq (sic)”2. Obra también la transcripción de la historia clínica del menor3, de la que se copia: “MOTIVO DE CONSULTA: Remitido de Cajibio (sic) por fractura de tibia izquierda, cuadro clínico secundario a explosión de bomba consistente en herida de pierna, más signos de fractura… “EXAMEN FISICO: “(…) “Miembro inferior derecho: Herida en 1/3 proximal cara anterior pierna, con dolor + edema + limitación funcional. “Miembro inferior izquierdo: Herida en rodilla. No derrame articular. “(…) “Impresión diagnóstica: Trauma tejidos blandos Fractura pierna derecha. Expuesta 1 Folio 11 del cuaderno 1 2 Folio 10 del cuaderno 1 3 Folios 30 a 34 del cuaderno 2 Herida rodilla izquierda “Rx pierna: Fractura conminuta de tibia 1/3 distal Fractura lineal de peroné “Conducta: Valoración traumatología Inmovilización AsepsiaAntisepsiaSuturas “DESCRIPCION OPERATORIA: “INTERVENCIÓN PRACTICADA: Lavado, curetaje, debridamiento, reducción cerrada de fractura. “DIAGNOSTICO PREOPERATORIO: Fractura tibiaperoné izquierda abierta”4.

2. Verificada así la existencia del daño, se abordará el análisis de imputación tendiente

a establecer si el mismo es atribuible o no a la entidad pública demandada, como lo alegan los actores. Es escaso el material probatorio obrante en el expediente y, de hecho, sobre las circunstancias de ocurrencia del daño, aparte del precitado informe del Personero – que solo dice que el artefacto lo dejó abandonado un grupo armado sin identificar-, no obran más que las afirmaciones de la demanda. En efecto, el único testigo que declaró en el proceso contencioso administrativo, esto es, el señor Marco Antonio Mosquera Mosquera, al responder a la pregunta de si sabía de los acontecimientos en los que resultó lesionado el menor José Deiber Reyes, manifestó: “Pues, la verdad que (sic) yo no me di cuenta de los hechos”5. Como se ve, el testigo no presenció lo ocurrido y, dado que no hay ninguna otra prueba de ello, no se saben las circunstancias o la forma como se produjo la lesión sufrida por el menor. Las demás pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de que ese daño se produjo por el estallido de un artefacto explosivo; en efecto, los datos consignados en la historia clínica y en la constancia de la Personería Municipal de Cajibío dan cuenta de que las heridas del menor José Deiber Reyes están asociadas a un explosivo. No obstante, la Sala no encuentra claridad ni información contundente a partir de la cual se pueda determinar qué clase de explosivo fue el que le causó las lesiones, ni menos su procedencia, ni la manera como se activó. Por consiguiente, resulta evidente para la Sala que no existe prueba acerca de cuál fue el hecho generador de las lesiones o de cómo sucedieron los hechos; además, el

Personero de la localidad y los médicos del hospital Susana López de Valencia E.S.E. no 4 Folios 30 y 31 del cuaderno 2 5 Folio 49 del cuaderno 2 tenían porqué conocer esa información, dado que su conocimiento del caso y, por ende, sus apreciaciones del mismo se dieron con posterioridad a la ocurrencia de aquéllos. Entonces, aunque está acreditado que las lesiones del menor obedecieron a la activación de un artefacto explosivo, no se probó que el Ejército Nacional tuviera conocimiento sobre la presencia del mismo en el lugar donde, al parecer, ocurrió el accidente y que, pese a ello, no adoptó las correspondientes medidas de prevención y protección tendientes a garantizar la seguridad de la población, conforme pasa a describirse. En oficio 3665/BR3-BILOP-S3-OP-375 del 25 de septiembre de 2002, el Ejecutivo y Segundo Comandante Bilop del Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López” dijo que no obraban registros de operaciones de esa unidad el 21 de septiembre de 2001 (ni en fechas inmediatas, ni próximas), que dieran cuenta de que miembros de la institución hubieran realizado o sostenido enfrentamientos armados con los bandoleros en el municipio de Cajibío, Cauca, en la vereda “Puente Alto”6. En el mismo sentido, en testimonio rendido el 13 de diciembre de 2002 ante el Juzgado Primero Promiscuo de Cajibío, el señor Marco Antonio Mosquera Mosquera respondió las siguientes preguntas (se transcribe tal cual obra en el expediente, incluso con errores):

“PREGUNTADO.- Sabe o le consta, si existió presencia militar para la fecha de ocurrencia de los hechos, en el Municipio de Cajibio y en especial en el séctor rural de Puente Alto? CONTESTO: Si, señora, si hubo presencia del Ejército en esa Vereda, antes de los hechos, pero no recuerdo que tiempo antes de éstos hechos. PREGUNTADO.- Sabe o le consta, si existieron enfrentamiento armados del personal uniformado de las fuerzas militares o de Policia, con grupos subversivos en el sector rural de Puente Alto, lugar de los acontecimientos de los hechos, donde resultó herido el menor JOSE DEIBER REYES? CONTESTO.- Pues, si señora, antes si hubieren enfrentamientos entre el personal uniformado de la Fuerzas militares con la Guerrilla, de eso no hacía mucho tiempo, creo que más o menos hacía un més, antes de los hechos en los cuales resultó lesionado el menor JOSE DEIBER REYES”7. Si bien el testigo aseguró que hubo presencia militar en el lugar de los hechos, dijo que no sabía con qué anterioridad a la ocurrencia de los mismos y, respecto de los enfrentamientos entre el Ejército y la guerrilla en ese sitio, dijo que creía que ocurrieron más o menos un mes atrás de los hechos, de manera que su versión sobre la presencia previa del demandando en el lugar no resulta precisa y mucho menos contundente, por lo que no puede tenerse como prueba de que el Ejército Nacional patrulló o se 6 Folio 15 del cuaderno 2 7 Folio 49, al reverso, del cuaderno 2 enfrentó a grupos al margen de la ley en la vereda “Puente Alto”, del municipio de

Cajibío, horas antes del estallido del explosivo que generó el daño por el que aquí se demandó. Así las cosas, no se acreditó que los miembros del Ejército Nacional hubieran hecho presencia en el lugar horas antes de la explosión del artefacto (como lo afirman los demandantes), para que pueda inferirse que lo dejaron allí abandonado y tampoco se probó que hubo enfrentamientos entre aquéllos y grupos al margen de la ley, a partir de lo cual se pueda derivar que la lesión padecida por el menor José Deiber Reyes se causó en medio de una confrontación armada o como un daño colateral y posterior a ésta. Es más, ni siquiera se acreditó qué clase de artefacto fue el que explotó y mucho menos su procedencia y, en consecuencia, no hay lugar a afirmar que las lesiones que sufrió el menor José Deiber Reyes fueron consecuencia de una acción o de una omisión de las Fuerzas Militares. En virtud de todo lo anterior, no puede comprometerse la responsabilidad de la entidad demandada, a título de falla en la prestación del servicio. Tampoco puede atribuirse la responsabilidad del Ejército Nacional bajo el título objetivo de riesgo excepcional –como lo expone el apoderado de los demandantes en el recurso de apelación-, puesto que éste resulta aplicable cuando el Estado genera perjuicios por la utilización de armas de dotación oficial, asumiendo los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza, donde es suficiente, para imputar el daño antijurídico, la demostración de que éste fue causado por el artefacto o por la

realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado y, en este caso -se insiste-, no se acreditó que el artefacto explosivo fuera de uso privativo de las fuerzas militares y que, en consecuencia, se encontraba bajo la guarda de la institución. Entonces, como la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de la que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en la medida que era su deber probar tanto el daño alegado, como que éste era atribuible a la entidad demandada, se impone confirmar la sentencia recurrida. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Confírmase la sentencia del 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Conjuez

CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ

Conjuez