CE-19001-23-31-000-2002-00444-01(0516-09)-2010

RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL - Causales / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - 15 años de servicio / INCAPACIDAD FISICA - Retiro del servicio / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO - Desviación de poder no demostrado Los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000 indican que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de Agentes, como el actor, existe como único requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la Dirección General de la Policía Nacional. En el sub lite, se tiene que si bien es cierto de las pruebas que obran dentro del plenario al actor le fue diagnosticado un síndrome convulsivo tónico clónico generalizado, también lo es que tal circunstancia no alcanza a desvirtuar la legalidad del acto de retiro, pues aún cuando el actor tenía tal incapacidad ello no demuestra que efectivamente el retiro se haya dado por esa causa, más aún cuando de conformidad con las pruebas del plenario una vez se le diagnostico con la mencionada enfermedad, 24 de octubre de 1996, no fue retirado sino traslado a la oficina de radicación del Comando del Departamento para que desempeñara labores de carácter administrativo. Ciertamente, como se observa en el plenario, la causa como elemento mismo del acto administrativo de retiro, fue accionada en debida forma, pues de manera concomitante al fin del acto, se realizó para el buen servicio público, resultado éste que no fue desvirtuado por el actor ya que no se demostró que la autoridad

proferente del acto lo haya hecho con un fin distinto a éste. Por tanto, no demostró el actor el cargo de desvío de poder que le endilga al acto de retiro puesto que no se aportó prueba alguna que permita llegar a tal conclusión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTICULO 55 NUMERAL 2 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTICULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00444-01(0516-09)

Actor: ALFREDO JESUS RIASCO REYES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso instaurado por el señor ALFREDO JESUS RIASCOS REYES contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES La parte actora, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad de la Resolución N°. 03991 del 9 de noviembre de 2001,

proferida por el Director General de la Policía Nacional que dispuso su retiro del servicio de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de la anterior declaración a titulo de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reintegro y la indemnización correspondiente por haber sido retirado sin justa causa del cargo de Agente de la Policía Nacional; a que se le pague el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando se dicte sentencia favorable; se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios, para todos los efectos legales y prestacionales desde la fecha en que se produjo el retiro hasta que se produzca la sentencia; a que la liquidación se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal y se ajusten dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor y a que se de cumplimiento a la sentencia dándole aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida son los siguientes: El señor Alfredo Jesús Riascos Reyes, ingresó a la Escuela Centro de Estudios García Velandia, para realizar el curso de Agentes de Policía el 1° de noviembre de 1986, fue vinculado al servicio de la Policía Nacional, como agente

profesional, mediante la Resolución N° 5917, iniciando su carrera de agente el 1° de noviembre de 1986 hasta el 14 de noviembre de 2001, fecha en la cual se le

notificó la Resolución de la Dirección General de la Policía Nacional que lo retiraba del servicio. Que el 24 de octubre de 1996, mediante el acta N°. 1358 se le realizó Junta Médico Laboral, con la finalidad de determinar la incapacidad psicofísica, a raíz de unas lesiones y afecciones que presentaba y que ocasionaron que fuera declarado no apto para el servicio. Que la mencionada decisión fue recurrida, siendo revisada por el Tribunal Médico de la Policía Nacional, mediante el acta N° 1435 – 1463 del 29 de julio de 1998, decidiendo ratificar la decisión de la Junta Médico Laboral que lo declaró no apto y sugirió su reubicación laboral. Que el actor siguió laborando en la Institución en un cargo administrativo, mostrando buen desempeño laboral, pero le habían informado que a todos los que tenían problemas de salud los estaban retirando una vez cumplían 15 años al servicio. Que ante la anterior información decidió enviarle un Oficio al Comandante del Departamento de Policía del Cauca, con el objetivo de que se reconsiderara la decisión de retirarlo de la Policía Nacional, acompañando tal petición con una constancia de su buen desempeño laboral. Que a pesar de lo anterior y de que de conformidad con el extracto de hoja de vida durante el tiempo que estuvo al servicio de la Policía y especialmente en los últimos 5 años, no cometió falta alguna ni tuvo llamados de atención, sanciones como arresto, amonestaciones severas, multas o suspensiones; la Dirección General de la Policía Nacional decidió, retirarlo del

servicio, como agente, por llamamiento a calificar servicio. Citó como normas transgredidas los artículos 55 numeral 3°, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000; 2°,3° y 16 del Decreto 094 de 1989 y 2°, 5° y 29 de la Constitución Política. Como concepto de la violación señaló que la figura del llamamiento a calificar servicios por el cual fue retirado de la Policía, es una facultad discrecional otorgada al señor Director General de la Policía Nacional, la cual no puede considerarse como una facultad omnimoda o absoluta, ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como atribución discrecional requiere de un ejercicio proporcionado que se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se concretan en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no pueden ser otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de una conducta reprochable y en general la prestación de un servicio eficiente. Afirmó que en el presente caso se vislumbra una clara desviación de poder, ya que la Institución se escudó en esta facultad discrecional para expedir el acto administrativo que lo retiro del servicio, cuando en realidad la verdadera razón para su retiro fue su salud, lo cual queda probado con que de la lista de personas con problemas de salud han sido retirados varios bajo la figura del llamamiento a calificar servicios.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Manifestó que en el presente caso se debe recordar que la decisión de retirar del

servicio activo a un miembro de la Policía Nacional, no constituye una sanción ni tacha de su despeño; por tal situación no se pude afirmar que el desempeño normal o incluso particularmente eficiente lo haga merecedor de una estabilidad o fuero, para no ser desvinculado. Que la estabilidad de empleos se predica de los funcionarios de carrera, más no de los empleados de libre nombramiento y remoción, cuya permanencia en el servicio está supeditada a la discrecionalidad del nominador; que el retiro del actor, termina asimilándose a una declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, en donde al igual que en la Policía Nacional, es la apreciación del nominador, la que decide sobre la permanencia o no del subordinado, de conformidad con las razones del buen servicio. Adujó que en consecuencia, no es dable pensar, que con su retiro se configura una posible violación al debido proceso o desviación de poder, ya que no esta demostrado que el acto haya sido arbitrario o expedido con el desconocimiento de la normatividad legal y por ende que la decisión no estuvo adecuada a los fines de las normas o que el retiro no haya sido por razones del servicio; pues tiene connotaciones muy variadas y obedecen con frecuencia a políticas de la administración en un determinado momento, el perfil de cierto funcionario no se atempere a la necesidad de la institución.

4. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que al actor no se le desvinculo del servicio en forma absoluta, con declaratoria de insubsistencia, ni porque se pueda deducir de su

hoja de vida que su permanencia en la Institución fuese nociva para ésta, sencillamente se hizo uso de una facultad que la ley otorga al nominador para retirar, por llamamiento a calificar servicios, al personal que por razones que son de manejo absoluto del mismo, no se requieren dentro del servicio activo de la entidad y que, por tanto, pasa a formar parte del personal de reserva que puede ser llamado nuevamente en caso que las necesidades del servicio así lo exijan, desvinculación que se hace, siempre que se cumpla con el lleno de ciertos requisitos que, en este caso, se cumplieron como quiera que el actor había cumplido 15 años de servicio en la Institución. Señaló que la decisión contenida en el acto impugnado no apareja sanción y que la ausencia de tacha en sus evaluaciones no confiere inamovilidad en el cargo, ni coarta la facultad discrecional del nominador, limitada únicamente por los mejores intereses del buen servicio. EL RECURSO La parte actora impugna oportunamente la providencia proferida por el a quo; solicita su revocatoria y en su lugar se resuelvan favorablemente las pretensiones de la demanda. Señala que el acto demandado resolución 03991, debe ser anulado como quiera que se expidió pocos días después de que el actor cumpliera 15 años de servicio establecidos en la norma para retirarlo por llamamiento a calificar servicios, a pesar de que se encontraba excusado del servicio por enfermedad y que la junta médico laboral lo había declarado no apto para el servicio en el año 1998 y que había aconsejado su reubicación laboral ejecutando funciones administrativas, labores que desempeño óptimamente hasta el 2001, fecha de su

retiro. Que la administración al retirarlo desconoció sus derechos constitucionales, pues a personas que como él han perdido un porcentaje de su capacidad laboral, la Institución esta obligada a rehabilitarla y garantizar su estabilidad laboral; por lo que mal puede creerse que al hacerlo parte del personal de reserva se le garantizan sus derechos, pues estando de por medio un dictamen médico laboral que determina que no es apto para el servicio, nunca lo van a llamar, forzaron su retiro con el tiempo mínimo, desmejorando de esta forma sus ingresos, ya que no va a lograr pensionarse con una buena mesada, como podría haberlo hecho si le hubiesen permitido cumplir 18 años de servicio. CONSIDERACIONES El centro de la controversia está encaminado a dilucidar si ciertamente el acto mediante el cual el actor fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio fue expedido de manera legal. Para llegar a una decisión respecto del problema jurídico planteado se realizara el siguiente análisis: El actor solicita la nulidad de la Resolución N°. 03991 del 9 de noviembre de 2001, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, decisión que se produjo con fundamento en lo establecido en los artículos 55 numeral 2° y 57 del Decreto 1791 y que le fue notificada el 24 de abril de 2001, como consta a folio 18 del expediente. Los artículos 55 numeral 2° y 57 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,

Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, señalan: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio” (Las expresiones tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de marzo 25 de 2003).Aclara la Sala. Las normas transcritas indican que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de Agentes, como el actor, existe como único requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la

Dirección General de la Policía Nacional. Del examen del acto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a la exigencia legal señalada se colige que aquél se encuentra ajustado a derecho, pues no sólo fue expedido por el Director General de la Policía Nacional - (fls: 3 y 4); sino que además contaba con más de quince (15) años de servicio en la Institución como se desprende del extracto de la hoja de vida, toda vez que fue vinculado desde el 21 de abril de 1986 (fl.2 del cuaderno de pruebas de la demanda). Pues bien, el actor en el escrito de alzada considera que el acto acusado es ilegal por cuanto si bien es cierto el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro discrecional, también lo es que tal acto debía ser motivado por cuanto en su parecer la verdadera razón de su retiro, no fue el cumplimiento del periodo establecido en el artículo 57 del decreto 1791 de 2000, sino la incapacidad física que lo aqueja. En el sub lite, se tiene que si bien es cierto de las pruebas que obran dentro del plenario (ver folio 176 del cuaderno de pruebas) al actor le fue diagnosticado un síndrome convulsivo tónico clónico generalizado, también lo es que tal circunstancia no alcanza a desvirtuar la legalidad del acto de retiro, pues aún cuando el actor tenía tal incapacidad ello no demuestra que efectivamente el retiro se haya dado por esa causa, más aún cuando de conformidad con las pruebas del plenario una vez se le diagnostico con la mencionada enfermedad, 24 de octubre de 1996, no fue retirado sino traslado a la oficina de radicación del

Comando del Departamento para que desempeñara labores de carácter administrativo. Obra a folio 176 del cuaderno de pruebas, concepto proferido por el Jefe de Salud del Dispensario Nivel Uno del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional – Seccional Cauca, del 23 de octubre de 1996, en donde consta: “… Según Junta Médico Laboral N° 1345 realizada el 24 10 96 se concluyó que las lesiones presentadas en emboscada guerrillera le origina una incapacidad relativa y permanente, lo que ocasiona una aptitud para el servicio NO APTO según el Artículo 68 literal a, la Junta Médico Laboral sugiere reubicación laboral. … Según Junta Médico Laboral N°. 1358 realizada el 24 10 96 se concluyó que las lesiones descritas por presentar síndrome convulsivo tónico clónico generalizado que le origina una incapacidad relativa y permanente con una aptitud para el servicio NO APTO según el artículo 58 literal g (epilepsias). La Junta sugiere reubicación laboral.” Se encuentra a folio 3, la Resolución 03991 proferida con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios establecida en los artículos 55 numeral 2° y 57 del Decreto 1791 de 2000, acto acusado, en la que se observa que la misma fue expedida el 9 de noviembre de 2001, es decir, cinco años después de que se realizara la Junta Médica anteriormente mencionada. Ciertamente, como se observa en el plenario, la causa como

elemento mismo del acto administrativo de retiro, fue accionada en debida forma, pues de manera concomitante al fin del acto, se realizó para el buen servicio público, resultado éste que no fue desvirtuado por el actor ya que no se demostró que la autoridad proferente del acto lo haya hecho con un fin distinto a éste. Luego entonces, no puede predicarse la violación del artículo 36 del Código Contencioso, pues para ello, debía evidenciarse que la decisión tomada por la administración no se adecuó a los fines perseguidos por la norma que autorizó el acto de retiro, y que a la vez, tampoco existió proporción con los hechos que sirvieron a su causa, por cuanto como ya se vió, sólo se requería que el actor hubiera permanecido por más de 15 años al servicio de la entidad, como efectivamente sucedió. Además, las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo que según el actor debieron pesar para la permanencia en la entidad, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Corporación, no generan, por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo. Precisado lo anterior, debe la Sala anotar que no puede alegarse desvío de poder ni falsa motivación de un acto que no se motivó; y que por ser discrecional no la requería, máxime si el requisito contemplado en la ley para el llamamiento a calificar servicios, era perfectamente ostentado por el actor, por haber permanecido más de 15 años al servicio de la Institución. Por tanto, no demostró el actor el cargo de desvío de poder que le

endilga al acto de retiro puesto que no se aportó prueba alguna que permita llegar a tal conclusión. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. De otra parte, en torno a la violación de las normas constitucionales indicadas por el actor en el libelo demandatorio, deben señalarse algunas consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la sentencia C193 del 8 de mayo de 1996, en la cual se estableció lo siguiente: “...las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción sino que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. (...). Cabría hablar de violación de debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. (...). Es apenas connatutal que al servidor que al servidor de la Policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibiliad para la remoción de su personal...”

( Se destaca). En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2008, por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor ALFREDO JESUS RIASCOS REYES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO