CE-19001-23-31-000-2002-00531-01(0487-09)-2011

INVESTIGADOR JUDICIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION –

Cargo de carrera Para la fecha en que el señor JANIER WIBAR BENAVIDES MARTÍNEZ ingresó como Investigador Judicial I de la Dirección Seccional de Popayán, ese empleo era considerado por el legislador como un cargo de carrera, pues no lo definió como de libre nombramiento y remoción. Así se desprende con toda claridad del artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Era claro entonces que el mencionado cargo debía proveerse mediante el sistema de méritos.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL

DE LA REPUBLICA – Vulneración de derechos de carrera La entidad demandada no podía actuar por fuera de los parámetros establecidos en su estatuto orgánico, Decreto 2699 de 1991. Al tenor del artículo 65 de la mencionada norma, la carrera de la Fiscalía no sólo tenía como objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, sino también la permanencia y ascenso en el servicio. Ninguna razón justifica que la entidad cercene no solo los objetivos propios de la carrera sino también los derechos mínimos que se otorgan a quienes se someten a las reglas del concurso y superan satisfactoriamente las etapas del mismo. La Fiscalía General de la Nación era conocedora de sus propias actuaciones y dado que no obra ningún indicio del cual se desprenda que para el retiro del actor se hubiese establecido responsabilidad disciplinaria o deficiencia en el cumplimiento de sus funciones, la desvinculación ha debido proceder en los términos indicados en el inciso 4º del artículo 125 Superior. No era

propio acudir a la figura de la insubsistencia discrecional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1995 – ARTICULO 65 / DECRETO 2699

DE 1995 – ARTICULO 73 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 11 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 123

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00531-01(0487-09)

Actor: JANIER WIBAR BENAVIDES MARTÍNEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de diciembre 18 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES JANIER WIBAR BENAVIDES MARTÍNEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de las Resolución No. 0-1823 del 30 de noviembre de 2001, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Investigador Judicial I, en el Cuerpo Técnico de Investigaciones Seccional

Popayán. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir, entre el momento del retiro y aquél en que sea efectivamente reintegrado. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El actor, para su ingreso a la entidad demandada, superó concurso público de méritos que constaba de convocatoria, inscripción de hoja de vida, examen de conocimientos, entrevista y elaboración de lista de elegibles. En virtud de lo anterior, laboró para la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad, nombrado mediante Resolución No. 0-1348 del 14 de julio de 1994, en el cargo de Asistente Judicial Local, el cual ocupó hasta el 9 de mayo de

1995. Posteriormente se desempeñó como Investigador Judicial I.

Durante el tiempo en que se desempeñó en la Entidad, realizó sus funciones con eficiencia, idoneidad y eficacia, destacándose por su responsabilidad. Nunca fue sancionado disciplinariamente. El actor fue declarado insubsistente y el acto administrativo carece de motivación. Normas violadas y concepto de la violación.- - C.P., artículos 6, 13, 25, 29, 53, 121 a 126 y 209 - Decreto 2699 de 1991 - Decreto 261 de 2000. El actor ingresó por concurso público de méritos y en consecuencia no era

procedente su retiro mediante acto de insubsistencia basado en la facultad discrecional. Con el acto acusado se desconocen los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tales como estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Igualmente se desconoció el principio o fuero de estabilidad en el empleo, que adquirió el actor, por cuanto la Ley determina que los nombramientos en provisionalidad no pueden superar los cuatro meses y sólo se pueden prorrogar hasta por otro tanto, con lo que se da un tiempo razonable a la administración para que provea el empleo. El actor pertenece a la carrera de la Fiscalía y el hecho de que no se encuentre inscrito en ella, es solamente un formalismo, que no hace nugatorio el derecho que le asiste. Con la expedición del acto administrativo no se pretendió el mejoramiento del servicio ni la buena marcha de la administración pública, por lo que en su expedición se incurrió en desviación de poder. Concluye expresando que el actor se encontraba amparado por el fuero circunstancial, en consideración a que pertenece a la Organización Sindical de empleados de la Rama Jurisdiccional y para la fecha de la declaratoria de insubsistencia, habían presentado pliego de peticiones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Del material probatorio obrante en el expediente, concluyó que el actor fue

nombrado como Asistente Judicial Local de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán en la planta asignada para Unidades Locales, del cual tomó posesión el 5 de agosto de 1994. El 10 de mayo de 1995, fue nombrado en una vacante no provista para la fecha, como Investigador Judicial I de la dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán, en el cual se posesionó el 22 de mayo de 1995. De lo anterior, en relación con el carácter del nombramiento del actor, es decir, si se encontraba vinculado como empleado de carrera administrativa o en provisionalidad, encontró acreditado que la Fiscalía General de la Nación efectuó una convocatoria con el fin de celebrar concursos para proveer los cargos de Fiscal Local, Profesional Universitario, Técnico Judicial, entre otros. Se allegó al proceso el reglamento de un curso concurso, así como de una serie de comunicaciones que permiten determinar que se desarrolló un curso de capacitación, con la realización de pruebas físicas y sicológicas, para escoger los aspirantes a cargos a proveer en el Cuerpo Técnico de Investigación. Con posterioridad, el actor fue vinculado en el cargo de Asistente Judicial Local. En la Resolución 0-1069 del 10 de mayo de 1995, se puntualiza que el actor va a ocupar una vacante no provista (Investigador Judicial I), de lo cual concluyó que tan sólo ejercía un cargo en provisionalidad y no era un empleado público vinculado en carrera administrativa. En consecuencia, se trata de un acto administrativo discrecional, en relación con un empleado no vinculado a la carrera administrativa, el cual está cobijado por la

presunción de legalidad, de un lado y de aquella según la cual, su expedición se dio en aras del buen servicio público. La situación de los designados provisionalmente, se asemeja a la de los nombramientos efectuados en ejercicio de la facultad discrecional, lo cual se encuentra establecido en el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998. En relación con la desviación de poder, concluye la sentencia apelada que del material probatorio no es posible concluir el desmejoramiento del servicio y el argumento de la violación del fuero circunstancial, afirma que dicha medida es una protección especial de que gozan quienes presentan un pliego de peticiones en virtud del derecho a la negociación colectiva. En el asunto en estudio lo que se presentó fue un pliego de solicitudes, lo que no significa que se hubiere configurado el fuero alegado por el actor. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: En el expediente aparece demostrado que el actor ingresó a laborar a la Fiscalía General de la Nación, previa superación de todas las etapas del curso concurso convocado por dicha entidad y que su ingreso legalmente se efectuó en propiedad a un cargo de carrera, así se quiera sostener lo contrario y lo que se debe resaltar es que estaba nombrado en un cargo de carrera. Luego de establecer la diferencia entre funcionario y empleado y las regulaciones que los rigen, así como de señalar el régimen de carrear en la Fiscalía General de la Nación y las clases de designaciones, expresó lo siguiente: El ordenamiento constitucional funda en el mérito, el acceso a la función pública,

aspecto que tiene vital importancia en lo que se refiere al ingreso y retiro en la Fiscalía General de la Nación, no sólo porque así lo indica el artículo constitucional precitado, sino en virtud de los mandatos del artículo 253 del mismo ordenamiento. Mediante Decreto 2699 de 1991, expedido por el Presidente de la República, reguló lo atinente a la selección mediante concurso en la Fiscalía General de la Nación, vigencia, las reglas que regulan los movimientos de personal en la entidad, las evaluaciones, calificaciones y sanciones, entre otros. No se refirió a la designación de servidores en provisionalidad, de modo que fue sólo hasta la Ley 270 de 1996 que se reguló íntegramente el tema. En efecto, dicha Ley preceptuó que en caso de vacancia definitiva o temporal, siempre que no se pueda hacer la designación en encargo o la misma sea superior a un mes, y hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, procede la designación en provisionalidad hasta por 6 meses, plazo que permaneció en el artículo 116 del Decreto 261 de 2000. Es decir, que el sistema de carrera en la Fiscalía contó desde el principio con mecanismos que permitían suplir las vacancias temporales o definitivas en los cargos de carrera, con derechos a la estabilidad de los servidores. El retiro de estos servidores, concluye, debe ser motivado y para el efecto se fundamenta en pronunciamientos de la Corte Constitucional. Lo contrario, es decir, la inmotivación, ubica al afectado en una indefensión constitucional, pues le impide la posibilidad de debatir y como consecuencia de ello se restringe y viola el debido

proceso. Afirma que es lógico que el funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, pueda ser desvinculado siempre y cuando la administración cumpla, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber designación oportuna del reemplazo, y además en detrimento de los derechos laborales del trabajador nombrado en provisionalidad. Para resolver, se CONSIDERA JANIER WIBAR BENAVIDES MARTÍNEZ solicita la nulidad de la Resolución 01823 del 30 de noviembre de 2001, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I en el Cuerpo Técnico de Investigaciones Seccional Popayán, con claro desconocimiento de sus derechos de carrera y además con desviación de poder. Expresa el demandante que ingresó a este cargo previa selección mediante concurso, afirmación que no es aceptada por la entidad demandada. Examinará la Sala entonces si al actor lo amparaban las prerrogativas que otorga el status de carrera y si era viable su retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional. Para ello, se remitirá a los antecedentes que obran en el proceso: A folio 141 y s.s. del cuaderno No. 2 del expediente, aparece en copia, el reglamento del “CURSO CONCURSO PARA EL INGRESO AL CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN” Selección de Personal, expedido en febrero de 1994, que tenía como objetivo general, el siguiente:

Observar si el candidato posee aptitudes, actitudes, conductas y características de personalidad, para desempeñarse como futuro funcionario del C.T.I. y facilitar una rápida y adecuada adaptación dentro de la institución, que le permita la realización personal para beneficio propio y del C.T.I.

Y como objetivos específicos: Determinar si el concursante posee las habilidades para el desempeño del cargo y reúne las condiciones de personalidad, habilidades sociales y tiene intereses personales comunes con las funciones que habrá de desarrollar.

Familiarizar al candidato sobre las características y filosofía de la institución de la cual podrá llegar a hacer parte. Entrenar y preparar al concursante para la adaptación y adecuado desempeño profesional. Complementar el proceso de selección a través de los datos obtenidos de la observación directa de las conductas del futuro funcionario. De lo anterior, puede inferirse que la intención de la demandada fue la de escoger a Profesionales Universitarios, Investigadores Judiciales I, Técnicos Judiciales I, Asistentes Judiciales Locales, Auxiliar Judicial Local y Conductores, a través de la celebración de un curso concurso. Así se deduce del Memorando No. DNP-115 enviado por la Dirección Nacional de Fiscalías y la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación Judicial a los Directores Seccionales de Fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación Judicial, cuyo asunto era la de “SELECCIÓN DE PERSONAL Y ESTUDIOS DE SEGURIDAD”, que entre otros aspectos, señalaba: Desde el mismo momento de la recepción de hojas de vida, habrá de optimizarse el proceso selectivo; muchas de ellas,

con un simple juicio, podrán no ser tenidas en cuenta para la fase de su estudio y análisis, la cual deberá, a su vez, efectuarse con la conciencia de buscar verdaderos e idóneos profesionales en su campo, de manera que a la fase final de la escogencia, sólo lleguen aquellos aspirantes con los que la Institución, en su campaña de recuperación de la fe en la justicia, merece y desea contar. Igualmente obra la Circular 053 de noviembre de 1993 enviada por el Director del Cuerpo Técnico de Investigación a los Directores Seccionales del C.T.I., con el mismo asunto, en el que expresó lo siguiente: En cada seccional el Director será el responsable único del proceso selectivo del personal cuyo número y nomenclatura ya es conocido por ustedes, proceso para el cual, deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas: A los aspirantes a ingreso se les entregará el formato de hoja de vida adoptada por esta dirección que se acompaña a la presente circular … El estudio de la hoja de vida y de la documentación anexa se efectuará en forma rigurosa, juiciosa y ágil, haciendo énfasis en el análisis de la capacitación profesional que se acredite, devolviendo prontamente la documentación a aquellos interesados que no reúnan los perfiles buscados. Los jefes de unidad deberán ser profesionales titulados y los investigadores técnicos preferiblemente habrán de acreditar la terminación de estudios superiores o cuando menos tres (3) años de educación superior. Dentro de las fases posteriores de selección se examinarán las capacidades y calidades profesionales y personales de

los candidatos a través de los mecanismos que consideren pertinentes pero que les permita acercarse a juicios de características tales como lealtad, prudencia, reserva, disposición incondicional, equilibrio sicosocial, buen manejo de la autoridad que pueda revestir la labora, etc. … En el reglamento del curso concurso, igualmente se señalaron como factores a evaluar, los personales (presentación, puntualidad, fluidez verbal, sociabilidad, liderazgo, etc), la planeación (trabajo), fundamentación (lógica, dominio de conocimientos, solución de problemas, iniciativa, evaluación de logros), toma de decisiones, comprensión, análisis, etc. A folio 161 del cuaderno 2 del expediente, el 13 de mayo de 1994, la Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán, informa al Director Nacional, la forma como se llevó a cabo el proceso de selección. Textualmente expresa: Se distribuyó el formulario de hoja de vida entre los aspirantes, se diligenció y anexaron los documentos requeridos:

1. Se citó a examen escrito de conocimientos generales a todos los aspirantes al Curso Concurso para el Cuerpo

Técnico de Investigación.

2. Se les efectuó entrevista psicológica a cada uno de los aspirantes según formatos 006 y 007. Dichas entrevistas las realizaron los psicológicos de la Universidad del Cauca,

Salud Pública, Institución de Medicina Legal y Ciencias Forenses, …

3. Se inició la capacitación con las siguientes materias de

Procedimiento Criminalístico, Derecho Penal, Etica, Teoría

de Armamento, Fiscalía General de la Nación, Redacción – Ortografía – Comprensión de lectura, y Formación. Cada Instructor presentó el programa a dictar y el sistema de evaluación consistente en tres notas de examen escrito, una nota conceptual y un examen final; este procedimiento fue aprobado por el Comité de Selección. … Se anexan notas del primer ciclo de cada uno de los alumnos, formatos 06 y 07 de la prueba psicológica de los alumnos y el promedio global en orden ascendente de los mismos. En el anexo remitido al Director Nacional “LISTA DE LOS ALUMNOS QUE REALIZARON EL CURSO”, aparece el actor, en el puesto 66 con un puntaje de 8.025. El 10 de mayo de 1994, la Directora Seccional, remitió al Director Nacional, la lista de personal seleccionado para ser nombrados como Investigador Judicial, entre otros cargos, en la que aparece el actor. Como consecuencia de haber superado el curso concurso, el actor fue nombrado mediante Resolución No. 01348 del 14 de julio de 1994, dictada con fundamento en las facultades otorgadas en el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991, en el cargo de Asistente Judicial Local – Dirección Seccional del C.T.I. de Popayán. A folio 45 del expediente, obra certificación expedida por la Analista de Personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Popayán, según la cual, revisada la hoja de vida del actor, se vinculó el 8 de agosto de 1994, en el cargo de Investigador Judicial I, funciones que desempeñó en forma continua e ininterrumpida hasta el 30 de noviembre de 2001, fecha en la cual su

nombramiento fue declarado insubsistente. Sentadas las anteriores bases, el problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Para la fecha en que el señor JANIER WIBAR BENAVIDES MARTÍNEZ ingresó como Investigador Judicial I de la Dirección Seccional de Popayán, ese empleo era considerado por el legislador1 como un cargo de carrera, pues no lo definió como de libre nombramiento y remoción. Así se desprende con toda claridad del artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Era claro entonces que el mencionado cargo debía proveerse mediante el sistema de méritos. Ahora bien, por mandato constitucional (art. 125), el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Sobre la provisión o ingreso a los cargos de carrera, el artículo 72 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía dispone que, la persona escogida por el sistema de concurso, hará su ingreso a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales, se calificarán mensualmente sus servicios, para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo. Superado este período y obtenida la calificación satisfactoria el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera. Como se precisó, en el sub-lite, no se discute por ninguna de las partes involucradas en la controversia, que la Fiscalía General de la Nación, convocó a concurso para proveer el cargo de Investigador Judicial I, que el demandante por

cumplir los requisitos, participó, superó las etapas del mismo y fue nombrado en el citado cargo, sólo que la entidad demandada -Fiscalía General de la Nación-, no realizó la designación como lo ordena la ley, pues como se dijo, la Constitución ordena que el ingreso a los cargos de carrera, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley. Esta (Estatuto Orgánico), señala las etapas del proceso de selección y provisión de cargos y la Fiscalía procedió en flagrante violación de la normatividad antes citada. La entidad demandada no podía actuar por fuera de los parámetros establecidos en su estatuto orgánico, Decreto 2699 de 1991. Al tenor del artículo 65 de la mencionada norma, la carrera de la Fiscalía no sólo tenía como objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, sino también la permanencia y ascenso en el servicio. 1 El artículo 130 de la Ley 270/96 (norma sustitutiva del art. 1º de la ley 116/94 y que a su vez modificó el art. 66 del Dcto. 2699/91) consagró igualmente el cargo de Fiscal Local como de carrera, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C037/96, con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, dejando vigente el cargo dentro de dicha clasificación. Ninguna razón justifica que la entidad cercene no solo los objetivos propios de la carrera sino también los derechos mínimos que se otorgan a quienes se someten a las reglas del concurso y superan satisfactoriamente las etapas del mismo. El artículo 73 del Estatuto en cita es claro al determinar que solo por excepción

los nombramientos en cargos de carrera son provisionales. El Fiscal General de la Nación no podía convertir la excepción en regla general y, de paso, desconocer las normas que regulaban el ingreso a la entidad. Con fundamento en las pruebas reseñadas, es indiscutible que el actor ingresó al cargo de Investigador Judicial I en virtud de un concurso de méritos. En efecto, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política, las autoridades de la República no pueden ejercer atribuciones distintas de las que le señala la Constitución y la ley. Mandato en el mismo sentido consagra el inciso 2º del artículo 123 ibídem cuando expresa: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Por su parte, el artículo 125 de la Carta Política, prevé que el ingreso a los cargos de carrera se hará previa observación de los requisitos y condiciones señalados en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En cumplimiento de tales disposiciones, el Presidente de la República profirió el 30 de noviembre de 1991 el Decreto-Ley 26992, por el cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en donde se trató, entre otros temas, en la “SECCIÓN II”, el relacionado con la administración de la carrera de la fiscalía (arts. 67 a 75), señalando las etapas propias del concurso, normas que son de obligatoria observancia. La Fiscalía General de la Nación era conocedora de sus propias actuaciones y dado que no obra ningún indicio del cual se desprenda que para el retiro del actor

se hubiese establecido responsabilidad disciplinaria o deficiencia en el cumplimiento de sus funciones3, la desvinculación ha debido proceder en los términos indicados en el inciso 4º del artículo 125 Superior. No era propio acudir a la figura de la insubsistencia discrecional. 2 Expedido en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5 de la C.P. 3 Según constancia expedida por el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional y Administrativa y Financiera de Cali (Valle), que obra a folio 3 del cuaderno 3 ,“En su hoja de vidala del actorno figuran antecedentes laborales disciplinarios ni anotaciones especiales”. En esos términos, es evidente que el acto de retiro acusado está viciado de nulidad por infringir la normatividad en que debía fundarse. Por considerarlo pertinente, la Sala transcribe y acoge para resolver el sub-lite, las siguientes consideraciones expuestas en la sentencia de 23 de septiembre de 1999, dictada en el proceso No. 602-99, con ponencia del Magistrado Dr. Javier Díaz Bueno: “La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que de tal actuación puedan derivarse derechos de carrera. Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe

hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción. En efecto, por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera…”. Al ser desvirtuada la legalidad del acto que implicó el retiro del demandante, la Sala procederá a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las súplicas de la demanda y en su lugar las acogerá. En consecuencia, se declarará la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar al demandante, en período de prueba, al cargo de Investigador Judicial I o a otro de igual o superior categoría. No se ordena el reintegro en “propiedad” en consideración a que no ha sido calificado, como lo ordena el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991.

Se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo, sin solución de continuidad. Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia. Se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente: “(…) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se

utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene po