CE-19001-23-31-000-2002-01433-01(1465-12)-2014

RETIRO DEL SERVICIO - Agente de la policía nacional / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio por voluntad de la dirección general / RETIRO DEL SERVICIO - Marco jurídico / RETIRO DEL SERVICIO - Causales De la normatividad (Decreto Ley 1791 de 2000) se observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. Lo anterior implica que el retiro del servicio del demandante se produjo por una de las causales previamente consagradas en la ley y una vez cumplidos los requisitos que ella exige, para adoptar una medida de tal naturaleza. RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - No se probó que el retiro del servicio fue consecuencia por dos investigaciones / INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Desvirtúa la excelencia e idoneidad / FELICITACIONES Y ANOTACIONES POSITIVAS - No genera estabilidad ni limita la potestad discrecional Al respecto encuentra la Sala que si bien es cierto se allegaron al plenario copias del hecho que en sentir del demandante fue generador del retiro, también lo es

que dichos documentos, por sí solos, no permiten inferir lo afirmado en la demanda, como que el retiro del servicio fue producto de los hechos materia de las dos investigaciones referidas. En consecuencia, no es dable deducir que la entidad demandada quiso ocultar el castigo de una falta, con la expedición del acto cuestionado. Con el material probatorio allegado se pudo constatar que durante su relación laboral, el demandante fue objeto de distintas investigaciones disciplinarias, producto de las cuales se hizo acreedor a sanción por multa en 3 ocasiones (fls. 323 del cuaderno 2, 109 y 136 del cuaderno 1 de pruebas), lo que desvirtúa la excelencia e idoneidad en el servicio alegadas. (…) Y si bien es cierto en la hoja de vida del actor también reposan diversas felicitaciones y anotaciones positivas, según las cuales pretende acreditar el buen servicio que prestaba en la Institución, tal condición no genera por sí sola fuero alguno de estabilidad ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. La Sala considera importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos

administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del policía, ni requiere formulación de cargos, descargos y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01433-01(1465-12)

Actor: JESUS ORLANDO ARIAS RODAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2012 por el Tribunal

Administrativo del Cauca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 01309 de mayo 27 de 2002, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro a la Policía Nacional en el grado y cargo que ostenten sus compañeros de promoción, como si no hubiera habido solución de

continuidad en la prestación del servicio; reconocer y pagar la indemnización que corresponde, sin hacer descuentos de ninguna naturaleza, en los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A. y la jurisprudencia del Consejo de Estado; cancelar todos los haberes, salarios, prestaciones sociales, cesantías, vacaciones y demás que dejó de devengar desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, incluyendo los intereses legales y moratorios, así como la indexación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. y reconocer los perjuicios morales y las prestaciones a que haya lugar a favor de sus beneficiarios, en el evento de ocurrir su muerte en el curso del proceso. Como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, relata los que se resumen a continuación: Ingresó a la vida militar el 9 de junio de 1985, en donde prestó sus servicios como soldado por el espacio de un año, 9 meses y 24 días; fue designado como Agente alumno de la Policía Nacional y permaneció en la escuela de formación por el lapso de 5 meses y 19 días de modo que ingresó al escalafón de agentes mediante Resolución No. 11787 de enero 12 de 1990 y permaneció en servicio activo en la institución hasta el 28 de mayo de 2002. Al inicio de su carrera policial en 1990 laboró en la guardia de la Escuela Policial Simón Bolívar en Tuluá y durante su relación laboral fue asignado para prestar sus servicios en diferentes municipios dependientes del Departamento de Policía Valle, en algunos de los cuales sufrió infortunados

sucesos, como una caída que le generó una lesión en su rodilla, un ataque con escopolamina sin consecuencias graves, un caída por apoyarse en una moto que generó una lesión en su hombro derecho; un accidente de trabajo por una mala fuerza que le causó una lesión en su columna y su rodilla izquierda, pero no se realizó informativo administrativo o prestacional y una caída en moto que provocó luxación en su dedo pulgar. En enero de 1998 fue trasladado al Departamento de Policía Cauca en donde también prestó su labor en los diferentes municipios a los que fue asignado. A causa de las molestias de su columna y rodilla izquierda, respecto de la cual se le diagnosticó meniscopatía degenerativa, fue asignado para laborar en funciones administrativas y en patrullas estacionarias y el 3 de enero de 2001 se le practicó artroscopia de la rodilla lesionada; sin embargo, cuando se despertó e intentó mover la rodilla sin lesión, el enfermero le solicitó no mover la pierna porque estaba operado y él respondió que esa no era la pierna en que se practicaría la cirugía, motivo por el cual le suministraron un medicamento que lo anestesió y practicaron la cirugía en la rodilla que sí tenía lesión. A causa de la cirugía salió con excusa de servicio total renovada cada 29 días hasta el mes de noviembre y a partir de allí lo destinaron a prestar su servicio en el área administrativa y empezó a recibir terapias de rehabilitación que se prolongaron hasta el 1º de mayo de 2002 y posteriormente no recibió atención médica ni terapéutica.

A causa de las lesiones previamente referidas, el 28 de abril de 2002 inició acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional a causa del error cometido durante la cirugía practicada. Ese mismo día, llegó a su casa un fontanero que se había ganado su confianza, toda vez que le había realizado diferentes trabajos en apartamentos en que vivió anteriormente y le pidió guardar una caja, informándole que su contenido era un televisor, así mismo le pidió prestado un lugar de su casa para cambiarse de ropa, a lo que accedió, dada la confianza que existía. Minutos antes de disponerse a ir a su lugar de trabajo, tocaron a la puerta y en ese mismo instante, el fontanero salió huyendo por la puerta trasera de la casa. Su esposa, que abrió la puerta se sorprendió porque observó que quienes habían llamado a la puerta eran policías que venían persiguiendo al fontanero; los policías revisaron la casa y verificaron el contenido de la caja, en la que encontraron prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y munición, situación que le era totalmente ajena, pues fue asaltado en su buena fe, motivo por el cual fue capturado y trasladado al Comando de Policía del departamento. El 10 de mayo de 2002 le dieron el beneficio de la casa por cárcel y simultáneamente se dispuso su retiro del servicio mediante Resolución No. 01309 de mayo 27 de 2002, de la que fue notificado el 28 del mismo mes y año. El 15 de mayo de 2002 se le inició investigación disciplinaria, por los

hechos ocurridos el 1º de mayo, situación que guarda nexo causal con la disposición del retiro del servicio y que constituye una razón extralegal para tal decisión. La apertura de la investigación disciplinaria fue notificada el 20 de mayo del mismo año. La Junta de Evaluación y Clasificación del Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional recomendó su retiro invocando razones del servicio, a pesar de que es evidente que la recomendación fue producto de la presunta conducta punible que estaba siendo investigada y no se dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, sino que en forma precipitada se hizo uso de la facultad discrecional, de modo que al transcurrir pocos días entre la fecha en que ocurrieron los hechos que originaron las investigaciones penal y disciplinaria y la fecha en que se originó el acto administrativo de retiro se acredita la conexidad requerida para demostrar que fueron hechos diferentes al servicio y que estaban siendo objeto de investigación por otras autoridades, los que dieron origen al acto acusado. A causa de su desvinculación del servicio ha sufrido una afectación emocional y moral, al ver agraviado su honor y su dignidad; además, junto con su familia tuvieron una afectación directa, pues dejó de recibir la asignación propia de su cargo, con la que proveía la manutención de su familia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca denegó las súplicas de la demanda. Consideró que por tratarse de un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional, no era necesario que en él o en el acta que recomendó el retiro, se señalaran los motivos por los cuales sería emitida la decisión.

Aseguró que como el acto administrativo se fundó en las normas que le sirvieron de sustento y se contó con el concepto previo del Comité de Evaluación, se entiende ajustado a la legalidad. Sostuvo que en el caso bajo análisis no se probó la desviación de poder alegada, toda vez que se demostró el inicio de diferentes investigaciones disciplinarias contra el actor, de las cuales 4 conllevaron sanción e igualmente se inició investigación penal en su contra, situaciones que demuestran que su comportamiento no se ajustaba a los principios y directrices para ser miembro de la Institución. Finalizó señalando que la existencia simultánea de investigaciones penales y disciplinarias, con el acto de retiro no impide hacer uso de la facultad discrecional, pues a ésta, en ningún caso, puede dársele la connotación de sanción. EL RECURSO DE APELACION El demandante, por conducto de apoderado, apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Sostuvo que el uso de la facultad discrecional, no es absoluto, ni se puede ejercer de manera arbitraria, pues el retiro debe ocurrir por razones del servicio, eliminando apreciaciones subjetivas o caprichos. Dijo que la ley autoriza el uso de la facultad discrecional si se cumplen 2 presupuestos: que el acto sea adecuado para los fines de la norma y que la decisión discrecional sea proporcional a los hechos que le sirven de causa; por lo tanto, una decisión como la acusada no puede limitarse a invocar la razón

genérica del buen servicio o limitarse a invocar la norma que la autoriza, sino que el acto discrecional debe estar plenamente justificado, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional. Adujo que durante el proceso la entidad se limitó a invocar la facultad discrecional de que se encuentra investida, pero en momento alguno allegó pruebas que permitan concluir la necesidad de hacer uso de ella, situación que demuestra que el acto acusado no tuvo motivación y ello constituye violación de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso y atenta contra el Estado Social de Derecho, pues no es posible que se le haya desvinculado, dejando de lado su admirable hoja de vida y sin indicar en forma concreta las razones que motivaron la decisión. Manifestó que el acto acusado fue arbitrario y no había razones del servicio público que lo sustentaran, pues su hoja de vida muestra una óptima, dedicada y diligente prestación del servicio, salvo algunas anotaciones negativas; por ello, la conclusión a que se puede llegar con base en las pruebas aportadas al proceso, es que el retiro tuvo nexo de causalidad con la investigación penal y disciplinaria adelantada en su contra en forma simultánea al retiro, por lo hechos narrados en la demanda, lo que comporta una decisión sancionatoria anticipada por la presunta comisión de conductas ilegales, respecto de las cuales se debieron esperar las correspondientes decisiones de las autoridades competentes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto solicita que se confirme la sentencia apelada. Los argumentos que invoca son, en síntesis, los siguientes:

Con el Acta emitida por la Junta de Evaluación y Calificación de Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, se acreditó el cumplimiento del requisito formal previo a la decisión acusada y como la decisión de retiro no debe ser motivada, se entiende ajustada a derecho. El hecho de que el actor prestara un buen servicio, no impedía a la administración emitir el acto cuestionado, pues el cabal cumplimiento de su función hace parte de los deberes que competen a los servidores públicos. Si bien en el mes de mayo de 2002, cuando se produjo la desvinculación del servicio, también se iniciaron en contra del demandante investigaciones disciplinaria y penal, esa simultaneidad no implica, por sí sola, ilegalidad del acto, pues eso equivale a imponer condicionamientos a los deberes legales de investigar conductas que corresponden al ejercicio funcional y autónomo de otras autoridades y no propiamente a la autoridad nominadora que es quien tiene la potestad de expedir el acto de retiro. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral el señor JESÚS ORLANDO ARIAS RODAS, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución No. 01309 de mayo 27 de 2002 por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio activo por voluntad de la Dirección General. El demandante laboró en la Policía Nacional desde 1990, en principio en calidad de agente alumno y superada esa etapa, como agente nacional, cargo que ocupó hasta el 28 de mayo de 20021, cuando le fue notificada la Resolución

No. 1309 del mismo mes y año2, mediante la cual se produjo su retiro del servicio por voluntad de la Dirección General. El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional está normado por el Decreto Ley 1791 de 2000, así: 1 Información que se desprende del extracto de hoja de vida cuya copia obra a folio 92 del expediente. 2 Folios 58 y 59. “ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.” El acto administrativo acusado fundamentó el retiro del demandante en la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de

Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte. ( . . . ).”3 (Se resalta).

El artículo 62 ibídem en su redacción inicial, en la forma en que estaba vigente al momento en que se produjo el retiro del servicio del demandante, disponía:

“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO,

O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de 3 Los apartes tachados se declararon inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación.”4 Por su parte, el artículo 49 el Decreto 1800 de 2000 “Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional” establece las clases de Juntas que se conforman en la institución, en los siguientes términos: “ARTICULO 49. CLASES DE JUNTAS. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se establecen las siguientes Juntas:

1. Para Oficiales

2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.

PARAGRAFO. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía

Nacional.” Ahora bien, el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” asigna a las Juntas de Evaluación y Clasificación para cada categoría, las siguientes funciones: “ARTÍCULO 22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones:

1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso.

2. Proponer al personal para ascenso.

3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.

PARAGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la 4 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la misma sentencia citada en el pie de página precedente. evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional. PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos.” (Se resalta). De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio

activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. Lo anterior implica que el retiro del servicio del demandante se produjo por una de las causales previamente consagradas en la ley y una vez cumplidos los requisitos que ella exige5, para adoptar una medida de tal naturaleza. No obstante, en la demanda se alega que el acto acusado no estuvo orientado por razones de buen servicio, sino que obedeció a los hechos ocurridos a principios del mes de mayo de 2002, relacionados con la incautación de unas prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y munición, en su lugar de residencia, dentro de una caja que había dejado un tercero, de modo que al haber 5 Pues estuvo precedida de la correspondiente recomendación por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes, según Acta No. 013 de mayo 16 de 2002. coetaneidad entre el retiro y la ocurrencia de tales hechos y el inicio de investigaciones penal y disciplinaria en su contra por esa causa, se entiende que fue ese motivo y no razones del servicio los que originaron la desvinculación. Revisado el material probatorio aportado al expediente, se estableció

que el 1º de mayo de 2002, ocurrieron unos hechos en el lugar de residencia del demandante en los que producto de un registro a la vivienda se encontraron 845 cartuchos calibre 5.56 mm, 90 cartuchos calibre 7.62 mm, 2 granadas de mortero, 5 granadas de 40 mm, 4 proveedores para fusil galil calibre 5.56 mm, 17 fieldjacks, 2 chalecos porta proveedores camuflados, un arnés, una reata, 3 uniformes camuflados y un morral de campaña camuflado6, situación que originó la apertura de investigación disciplinaria y penal en su contra7. Al respecto encuentra la Sala que si bien es cierto se allegaron al plenario copias del hecho que en sentir del demandante fue generador del retiro8, también lo es que dichos documentos, por sí solos, no permiten inferir lo afirmado en la demanda, como que el retiro del servicio fue producto de los hechos materia de las dos investigaciones referidas. En consecuencia, no es dable deducir que la entidad demandada quiso ocultar el castigo de una falta, con la expedición del acto cuestionado. Con el material probatorio allegado se pudo constatar que durante su relación laboral, el demandante fue objeto de distintas investigaciones disciplinarias9, producto de las cuales se hizo acreedor a sanción por multa en 3 ocasiones (fls. 323 del cuaderno 2, 109 y 136 del cuaderno 1 de pruebas), lo que 6 Según se desprende de la documental que obra a folio 65. 7 Folios 65 a 75. 8 Como lo constituyen las copias de las actuaciones disciplinaria y penal que se siguieron contra el

demandante por los hechos ocurridos el 1º de mayo de 2002 (fls. 65 a 130 del cuaderno principal y cuaderno 3 de pruebas, así como las copias de los cuadernos 1, 2 y 3 del trámite penal, que hacen parte de los cuaderno anexos). 9 Como se observa en los cuadernos 1 y 2 de pruebas. desvirtúa la excelencia e idoneidad en el servicio alegadas. También es evidente que durante su trayectoria profesional tuvo varias anotaciones negativas en su hoja de vida como: pretermitir los conductos regulares10, realizar actividades diferentes al servicio sin información previa a su superior11, no cumplir sus compromisos personales12, evadirse del lugar de prestación del servicio sin explicación13 y no entregar documentos a tiempo y dar lugar a llamados de atención14, lo que impide considerar que la administración utilizó incorrectamente el poder discrecional. Y si bien es cierto en la hoja de vida del actor también reposan diversas felicitaciones y anotaciones positivas15, según las cuales pretende acreditar el buen servicio que prestaba en la Institución, tal condición no genera por sí sola fuero alguno de estabilidad ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. La Sala considera importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso, el Ministerio de

Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la 10 Folio 478 del cuaderno 2 de pruebas. 11 Folio 497 del cuaderno 2 de pruebas. 12 Folio 480 del cuaderno 2 de pruebas. 13 Folio 488 del cuaderno 2 de pruebas. 14 Folio 495 del cuaderno 2 de pruebas. 15 Como se refleja de folios 448 a 500. presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del policía, ni requiere formulación de cargos, descargos y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal. Además, el hecho de que se hubieran iniciado investigaciones penal y disciplinaria al actor por hechos ocurridos en forma previa y muy cercana a la fecha del retiro, no impide hacer uso de la facultad discrecional. Para ahondar más en este punto, se hacen propios los argumentos expuestos en casos similares: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos,

aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa“ (Resaltado fuera del texto - Sentencia de 31 de agosto de 2000, expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado). - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz“ (Resaltado fuera

del texto - sentencia de 15 de febrero de 2001, expediente No. 99-03239, actor José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado). Finalmente, resulta pertinente puntualizar que la normativa aplicable al sub-lite en parte alguna exige que el Comité de Evaluación respectivo deba dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni que requiera notificar su concepto a los funcionarios implicados. Por lo expuesto, se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda formulada por JESÚS ORLANDO ARIAS RODAS

contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.