CE-19001-23-31-000-2002-01469-01(1468-10)-2012

CONTRATO REALIDAD - Auxiliar de enfermería / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Variación jurisprudencial / SUBORDINACIONCumplimiento de funciones / CUMPLIMIENTO DE FUNCIONESSubordinación / AUXILIAR DE ENFERMERIA - No contaba con autonomía e independencia para desarrollar el contrato / RELACION LABORALElementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Liquidación de prestaciones con base en honorarios pactados en el contrato Para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. (…) No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, no obstante, en el presente asunto, es indudable dicha situación en cuanto está probada la vinculación independientemente de su forma, del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, es decir, que cumplía sus tareas bajo subordinación, y por los demás elementos son innegables la prestación personal del servicio y la remuneración. En conclusión, la actora cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades

que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, en el Hospital de Rosas (Cauca), institución que presta el servicio de salud en forma permanente, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01469-01(1468-10)

Actor: MIREYA CARDENAS GUERRERO

Demandado: MUNICIPIO DE ROSAS - CAUCA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. ANTECEDENTES MIREYA CÁRDENAS GUERRERO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de las Resoluciones AMR/62219-142 del 14 de mayo de 2002 y 127-1-5 del 4 de junio de 2005 proferidas por el Alcalde del Municipio de Rosas (Cauca), por medio de las cuales negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a pagarle a título de indemnización el valor de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, navidad, vacaciones, indemnización por mora en el pago, cuotas de la seguridad social por el actor canceladas durante el período que laboró, indexaciones y el pago de las costas del proceso, el pago de los perjuicios morales y materiales. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Desempeñó las funciones de Auxiliar de Enfermería en las dependencias del Hospital de Rosas (Cauca) mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001. Durante el tiempo que prestó el servicio lo hizo en forma personal y subordinada a la autoridad del demandado, en especial bajo las órdenes del Director del Hospital, recibió un salario mensual como remuneración, cumplió con el horario establecido

por la entidad, el cual se desarrollaba mediante turnos de trabajo y cumplió las mismas labores de las demás Auxiliares de Enfermería de la institución, Por lo anterior, afirma solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales el 26 de abril de 2002, petición que fue negada mediante los actos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política, artículos 13, 25 y 53. Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: Se desconocen los derechos constitucionales señalados ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos con las mismas obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 15 de abril de 2010 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la actora acreditó la subordinación o dependencia respecto del empleador en el cumplimiento de las labores ejercidas por más de cuatro años. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que la demandante estuvo vinculada a la entidad en forma continua por más de cuatro años, cumpliendo un horario de trabajo, recibiendo órdenes de sus superiores y desarrollando actividades que por la naturaleza de la entidad demandada, difícilmente podría pensarse que eran ocasionales. Por lo anterior, anuló los actos demandados y ordenó el pago a favor de la demandante de la totalidad de las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñan similar labor, correspondiente del 1 de

febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de abril de 2010, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que no han vulnerado los derechos de la demandante, pues el vínculo que mantuvo la actora con la entidad fue fruto de las órdenes de prestación de servicios suscritas, según lo previsto por la Ley 80 de 1993. Considera que el cumplimiento de turnos o la rendición de informes a un Coordinador de servicio en particular no conlleva subordinación, pues resulta apenas natural que la prestación de los servicios en el campo de la medicina esté sujeta a turnos u horarios especiales, en orden a atender la demanda de pacientes, según las necesidades que tenga la institución de salud. La actora no acreditó la subordinación o dependencia respecto del empleador en el cumplimiento de las labores ejercidas, ni se acreditó que dentro de la estructura de la entidad, el servicio prestado por la actora era desempeñado por otra u otras personas. Finalmente, señala que los períodos comprendidos en los meses de agosto y septiembre de 2000 y enero a marzo de 2001 no hubo prestación de servicio por parte de la actora, motivo por el cual, no puede deducir el Tribunal dicha prestación, pues no obra prueba que así lo demuestre. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre la actora y el Municipio de Rosas Cauca (Hospital del Municipio de Rosas Cauca) se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación

mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y el reconocimiento de los aportes a la seguridad social. DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad. Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados que prestaban sus servicios en el mismo centro de salud, tomando como base el valor pactado en el contrato. Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de

1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por

ordenamientos distintos, razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia

al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante) “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de

labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada

en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados. Así las cosas, deben revisarse en cada caso las condiciones en las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer con el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. La demandante le solicitó al Alcalde del Municipio de Rosas (Cauca), mediante escrito de 26 de abril de 2002, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, entre el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, petición que fue negada mediante los actos demandados. En el presente asunto se encuentra demostrado lo siguiente: La señora MIREYA CÁRDENAS GUERRERO prestó sus servicios en el cargo

Auxiliar de Enfermería al Hospital de Rosas (Cauca) desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, mediante la suscripción de diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios, término por el que solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la siguiente manera: Numero de Vigencia Objeto del Contrato Contrato Sin número 01-02-97 al 31-12-97 Auxiliar Enfermería Sin número 01-01-98 al 31-03-98 Auxiliar Enfermería Sin número 01-04-98 al 30-05-98 Auxiliar Enfermería Sin número 01-07-98 al 31-08-98 Auxiliar Enfermería Sin número 01-09-98 al 30-09-98 Auxiliar Enfermería Sin número 01-10-98 al 31-10-98 Auxiliar Enfermería MR/12 de 1999 02-01-99 al 31-03-99 Auxiliar Enfermería MR/28 de 1999 01-04-99 al 30-06-99 Auxiliar Enfermería MR/84 de 1999 01-07-99 al 30-09-99 Auxiliar Enfermería MR/109 de 1999 01-10-99 al 31-12-99 Auxiliar Enfermería OPS-9 01-01-00 al 31-03-00 Auxiliar Enfermería OPS-27 01-04-00 al 30-06-00 Auxiliar Enfermería OPS-63 01-07-00 al 30-07-00 Auxiliar Enfermería OPS-69 01-10-00 al 31-12-00 Auxiliar Enfermería OPS06 01-01-01 al 30-03-01 Auxiliar Enfermería

01-01MCG-2001 01-04-01 al 15-07-01 Auxiliar Enfermería OPS-31-MCG-2001 01-08-01 al 30-10-01 Auxiliar Enfermería OPS-46-MCG-2001 01-11-01 al 31-12-01 Auxiliar Enfermería De igual manera, obra a folios 54 a 56 del cuaderno 2 del expediente, obra certificación expedida por el Tesorero del Municipio de Rosas (Cauca), en los que señala lo siguiente: “En virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados con la señora MIREYA CÁRDENAS GUERRERO quien se desempeñaba como contratista del Municipio, se acordó el pago de dichos contratos a través de mensualidades como se describe a continuación: Respecto del período correspondiente de agosto a septiembre de 2000 y de enero a marzo de 2001, período que señala el recurrente que no se presentó prestación de servicio, el Tesorero Municipal de Rosas (Cauca) certificó el siguiente pago:

AÑO MES VALOR DEVENGADO 2000 AGOSTO $527.000

SEPTIEMBRE $527.000 2001 ENERO $527.000

FEBRERO $527.000

MARZO $527.000

Lo anterior quiere decir que contrario a lo manifestado por el recurrente, si hubo prestación del servicio por parte de la actora durante los períodos anteriormente señalados. De igual manera para el cumplimiento de la labor encomendada era necesaria su permanencia en las instalaciones asignadas para desarrollar funciones como: 1-. Prestar lo servicios de curación 2.- Servicio de Vacunación.

3.- Entrevistas a usuarios para la consulta médica externa y urgencias. 4.- Servicios de facturación en consulta de urgencias. 5.- Cuidar elementos de trabajo respectivos a su labor. 6.- Permanecer en el sitio de trabajo en sus horas laborales 7.- Asistir a la consulta rural cuando se requiera, así como también en el traslado de pacientes en la ambulancia a centros de referencia. 8.- Realizar charlas educativas asignadas a la comunidad, sobre el P.A.B. para prevención de salud. 9.- Esterilizar y preparar el material necesario para la atención del usuario. 10.- Prestar la disponibilidad según la programación del JEFE DE ENFERMERÍA y/o del DIRECTOR DEL CENTRO DE SALUD. 11.- Prestar los primeros auxilios en caso de accidentes en el centro de Salud. 12.-Todas las asignadas inherentes a su capacidad. Como se puede observar, la demandante se encontraba sometida al cumplimiento de un horario de trabajo establecido por el demandado y, además se encontraba supervisada y vigilada permanentemente, características que no son propias de un contrato de prestación de servicios. De igual manera, en cada uno de los contratos aparecen las funciones del cargo de auxiliar de enfermería y se precisa además que su jefe inmediato es quien ejerza la supervisión directa (Director del Hospital y/o Jefe de Enfermería) es decir, que al interior de la entidad existe el referido cargo y el mismo se encuentra bajo la dependencia de otro empleado de superior jerarquía. Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisamente, prevé como una de las hipótesis para la celebración de contratos de prestación de servicios que para

la actividad de que se trate no exista personal de planta y que la actividad requiriera conocimientos especializados. El anterior no es el caso de la actora, pues conforme a lo previsto en la norma para tal función, existía personal de planta tan es así que como se dijo, el manual de requisitos y funciones de la Entidad lo contemplaba. A lo que se agrega que las funciones desempeñadas por la actora no requerían dentro del campo de la medicina conocimientos especializados. No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, no obstante, en el presente asunto, es indudable dicha situación en cuanto está probada la vinculación independientemente de su forma, del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, es decir, que cumplía sus tareas bajo subordinación, y por los demás elementos son innegables la prestación personal del servicio y la remuneración. En conclusión, la actora cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, pues basta con observar que permaneció prestando sus servicios desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, en el Hospital de Rosas (Cauca), institución que presta el servicio de salud en forma permanente, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran,

estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Dicho lo anterior en otros términos: Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 15 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a título de restablecimiento del derecho a cancelar a favor de MIREYA CÁRDENAS GUERRERO el valor de las prestaciones a que tiene derecho por el desarrollo de su labor y el correspondiente cómputo del tiempo en que estuvo vinculada mediante Órdenes de Prestación de Servicios para efectos pensionales, lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios por el período comprendido entre el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó: “El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria. La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente. Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no

requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. Ahora bien, el salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones, será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquél es inferior. En relación con la prescripción de derechos se observa: El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone que las acciones que emanen de los derechos allí consagrados prescribirán en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito a la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción por un lapso igual. En otros términos, para que el fenómeno de la prescripción surta efectos, es indispensable que la exigibilidad de los derechos, objeto de la controversia, sea evidente. En asuntos como el presente, en los cuales se reclaman derechos de carácter laboral, por considerar que la figura del contrato de prestación de servicios no era la vía adecuada, sino que con ella se disfrazó una relación laboral, la exigibilidad de los mismos sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara. Antes no obra con claridad dicho elemento (exigibilidad), motivo por el cual no es viable en la sentencia declarar prescripción de los derechos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 15 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora MIREYA CÁRDENAS GUERRERO. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.