CE-19001-23-31-000-2002-01531-01(2574-08)-2010

EMPLEADO INSUBSISTENTE – El tener mayores requisitos de los exigidos en la ley no desmejora el servicio. Derecho de la igualdad El cargo pretende indicar que el actor cumplía requisitos para el empleo que la ley no establece, tal como el título de Abogado. Sobre el particular, observa la Sala que si bien es cierto un servidor con mayores estudios puede constituirse en un mejor trabajador, lo cierto es que la Administración de Personal únicamente puede solicitar la experiencia laboral y académica que se requiere para el desempeño del cargo, y no otra. El acreditar mayores requisitos establecidos en la ley para determinado empleo, no puede considerarse como óbice para anular un acto en consideración a la desmejora del servicio por cuanto vulneraría el derecho de igualdad de quienes tan solo cumplan los requisitos mínimos previstos en la ley frente a quienes con mayor status aspiran a un cargo público. La Sala observa que dentro del sub-lite no está demostrado el desmejoramiento del servicio del perfil del demandante comparado con el reemplazo en el cargo, lo que en efecto constituiría una prueba fundamental de la motivación del acto acusado con el objetivo del mejoramiento de la Administración. EMPLEADO INSUBSISTENTE – Desempeño excepcional. Prueba Esta Corporación en sentencia de 13 de octubre de 2005, M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Rad. No. 25000-23-25-000-1999-05050-01(2906-03), Actor: Arturo Fredi Mosquera Becerra, indicó que tratándose de empleados que han desempeñado una excepcional labor, debe la Administración demostrar las razones que tuvo para declarar insubsistente el nombramiento, encontrándose en

el sub-lite, que aunque las testimoniales aducen que fue un buen empleado, no existe un elemento contundente que indique que las funciones del demandante merecieron excelentes felicitaciones reiteradas y condecoraciones por parte de la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01531-01(2574-08)

Actor: EDDIE ALEXI DIAZ SUAREZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES _________________________________________________________________ ___ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Eddie Alexi Díaz Suárez contra la Nación -Fiscalía General de la Nación.- LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 01087 de 17 de junio de 2002, proferida por el Fiscal General de la Nación y el Oficio No. 05548 de 18 de junio de 2002, suscrito por la Secretaría General de la entidad, a través de los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de

Investigación de Popayán. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo del cual fue

desvinculado o a otro de igual o superior categoría; se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; se paguen todos los sueldos, prestaciones, primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos a que tiene derecho hasta que se produzca su reintegro; condenando al pago de 150 salarios mínimos legales vigentes por concepto de perjuicios morales; dándose cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del C. C. A. junto con las costas y agencias en derecho. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narró los siguientes: El actor ingresó a la Rama Jurisdiccional a través del Acuerdo No. 131 de 1993, proferido por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual fue nombrando como Juez (E) Promiscuo Municipal de Santa Rosa (Cauca) por el término de 22 días. Por Resolución No. 0-1475 de 24 de diciembre de 1993, el Fiscal General de la Nación nombró al demandante en provisionalidad en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del CTI de Armenia (Quindío), posesionándose el 13 de enero de 1994. Durante el desempeño del cargo de Investigador obtuvo 2 felicitaciones por el excelente desempeño de sus funciones. Mediante Resolución No. 075 de 12 de mayo de 1995, expedida por el Director del CTI se trasladó al demandante de la Dirección Seccional de Armenia a la Seccional Popayán (Cauca).

Por Oficio de 17 de octubre de 1995, el Director Seccional del CTI de Popayán felicitó al actor indicándole que “Sea esta la oportunidad para que usted, reciba en nombre de la Institución FELICITACIONES “por haberse destacado como el “INVESTIGADOR DEL MES DE AGOSTO”, desempeños como el suyo sirven de ejemplo para todos los integrantes de la gran familia C.T.I…”. A través de la Resolución No. 027 de 1 de junio de 1995, el Director del CTI Seccional Popayán, asignó al demandante como Investigador Judicial I de la Unidad Local de Timbío (Cauca), siendo trasladado por Resolución No. 002 de 2 de enero de 1996 a la Unidad Local de Santander de Quilichao (Cauca), de esta Unidad fue trasladado al Municipio de Inza (Cauca) para que cumpliera la vacancia del titular del cargo según la Resolución No. 6592 de 15 de octubre de 1996, emanada por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. Por Resolución 0769 de 21 de abril de 1997, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía Seccional Popayán, lo trasladó de la Unidad del CTI de Inza al Municipio de Piendamó y por Resolución 2160 de 25 de agosto del mismo año fue trasladado a Popayán. Con Resolución FGN-SCTI-DIRNo. 0055 de 1998, el Director Seccional del CTI le asignó funciones temporales de Jefe de Unidad Local de Piendamó, mientras se reintegraba el titular del cargo. Con posterioridad fue trasladado a la Unidad

Local de Timbío (Cauca) según Resolución No. 0961 de 30 de junio de 1999 y por Resolución No. 1660 de 15 de diciembre de 2000 a la Dirección Seccional del CTI de Popayán. Con 8 años y 10 meses de servicio intachable, se inició en su contra un proceso disciplinario por el presunto incumplimiento de los deberes, abuso y extralimitación de derechos y funciones y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de interés, a causa de la fuga de las instalaciones del CTI de una persona retenida. Mediante Resolución 0-1087 de 17 de junio de 2002, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Investigador Judicial I del CTI de Popayán, la cual fue comunicada a través del Oficio No. 05548 de 18 de junio de 2002. Cuando el nominador lo declaró insubsistente debía buscar el mejoramiento del servicio, empero en el sub-lite persiguió el castigo por la presunta comisión de los hechos objeto de los procesos disciplinarios que estaban en curso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Conforme consta en el Auto de 31 de julio de 2003 (fls. 102-103 crno ppal), la Fiscalía General de la Nación contestó extemporáneamente la demanda. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Artículos 2, 4, 29 y 251 de la Constitución Política. Artículo 35 del C.C.A. Artículos 20-4 y 251-2 del Decreto 2699 de 1991.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia de 19 de agosto de 2008 (fls. 194 a 200 crno ppal), negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: El Oficio demandado no es un acto administrativo susceptible de control Jurisdiccional pues solo comunica una decisión y en tal sentido no fue objeto de pronunciamiento por el A-quo. La Ley 116 de 1994, modificatoria del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, dispuso que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación del Nivel Nacional, Regional y Seccional ostentan la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, coligiéndose que el cargo para el cual fue nombrado el 22 de mayo de 1995 tiene esa naturaleza. Con fundamento en este argumento y atendiendo a la presunción de legalidad y legitimidad que ampara al acto acusado, le corresponde a quien demanda demostrar que el nominador al hacer uso de la facultad discrecional lo hizo por fuera de los términos indicados en la ley. Conforme con la Jurisprudencia del Consejo de Estado se puede concluir que es posible ejercer la facultad discrecional sin importar la existencia de una investigación disciplinaria, pues dicha competencia no se pierde por existir este tipo de indagaciones. Tal situación es razonable pues concluir lo contrario haría pensar que el empleado investigado disciplinariamente adquiriría un status de estabilidad mientras se resuelve la situación. Si bien el actor acreditó que las investigaciones adelantadas fueron resueltas a su favor, en nada afecta la decisión del acto demandado, pues, lo que se demuestra

es que la declaratoria de insubsistencia y la investigación disciplinaria son independientes. Igual suerte corre el cargo según el cual el acto se expidió no con el fin de mejorar el servicio. No basta simplemente con afirmar que la desvinculación se produjo por el Fiscal General de la Nación de manera arbitraria, y por motivos diferentes al buen servicio, sino que corresponde a la parte demandante demostrar la motivación oculta o falsa; la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeña sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, sin que aparezca dentro del plenario pruebas que evidencien el desmejoramiento. La discrecionalidad debe ser entendida como una técnica de administración de los recursos públicos que se desarrolla dentro del marco de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, cuyo ejercicio está subordinado esencialmente a 2 elementos extrajurídicos de oportunidad y conveniencia de la decisión. El ejercicio de la potestad discrecional está supeditado a componentes del principio de legalidad, tales como, la existencia de la atribución legal, la regulación de la competencia para ejercerla, la fijación de su extensión y la realización de un fin específico referido a un sector concreto de las necesidades, es decir, dicha potestad siempre se ejerce bajo la orientación de una finalidad pública. La desviación de poder surge como un vicio en la causa o del fin del acto administrativo, y no en la voluntad del agente que profiere la decisión. Por esta razón la indagación probatoria debe constatar que el acto aparentemente válido persigue un fin distinto al indicado por el Legislador, bien porque se logre

comprobar que el funcionario actuó en beneficio de un interés personal; a favor de un tercero o simplemente cuando el interés general no hace parte del fin que antecede a la expedición del acto discrecional. EL RECURSO La parte demandante apeló el proveído anterior solicitando acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 210 a 216 cdo ppal), con base en los siguientes argumentos: Las testimoniales obrantes en el plenario dan cuenta del excelente desempeño del actor durante el servicio prestado en el Cuerpo Técnico de Investigación, indicando que esto se convierte en criterio de proporcionalidad al momento de establecer el nexo de causalidad entre el hecho generador de la desvinculación y la actuación de la Administración a quien le corresponde probar las razones del buen servicio. El demandante tiene una idónea hoja de vida con excelente formación académica en primaria, secundaria, título profesional de abogado y estudios en conciliación, que le otorgaban herramientas suficientes para el desempeño de la labor investigativa. Aclara que aunque el cargo ostentado no exigía el título profesional de Abogado, lo acreditaba para mejorar el servicio. La desviación de poder se funda en las investigaciones disciplinarias que fueron falladas a su favor con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, demostrando la arbitrariedad de la Administración. El problema jurídico no se sustrae a si la existencia de una investigación disciplinaria otorga la inamovilidad del inculpado pues la Jurisprudencia ha sido reiterativa en advertir que la potestad disciplinaria es autónoma e independiente

de la facultad discrecional de libre remoción, implicando que el ejercicio de la primera no inhibe el adelantamiento de la segunda siempre y cuando se oriente a mejorar el servicio. La motivación del acto acusado no fue el mejoramiento del servicio, es decir, el demandante no se retiró por ineptitud en la prestación del servicio o por carencia de calidades personales y laborales para el ejercicio del mismo. La hoja de vida muestra la excelencia de empleado con que contaba la entidad demandada quien decidió injustamente declararlo insubsistente. Si las razones de la declaratoria de insubsistencia del servicio hubieren sido las del buen servicio o por carencia de calidades personales y laborales para el ejercicio del cargo, no habría necesidad de iniciar las 2 investigaciones disciplinarias, que a la postre fallaron a su favor, sino sencillamente castigarlo por los hechos de la investigación mediante la insubsistencia. La entidad demandada aplicó indebidamente el artículos 251 de la Constitución y 20 del Decreto 2699 de 1991, lo cual constituye una desviación de poder, reiterando que la finalidad del retiro no fue el mejoramiento del servicio sino desnaturalizar la facultad discrecional de la Administración. Trascribe apartes de las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. No. 1236/99, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno; Exp. No. 2459/99, M.P. Dr. Alejandro Ordónez Maldonado; Exp. Nos. 2468/99, M.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora, en las que se indica que la declaratoria de insubsistencia debe estar soportada en razones del buen servicio.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previa las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 01087 de 17 de junio de 2002 y el Oficio No. 05548 de 18 de junio de 2002, a través de los cuales respectivamente se declaró insubsistente el nombramiento del actor sin motivación alguna en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán y se comunicó la decisión; o si por el contrario fue expedida con desviación de poder, violación de las normas superiores y falta de motivación. ACTOS ACUSADOS Resolución No. 01087 de 17 de junio de 2002, proferida por el Fiscal General de la Nación y el Oficio No. 05548 de 18 de junio de 2002, suscrito por la Secretaría General de la entidad, a través de los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán. (fls.18-19 crno ppal) Desde ahora se dirá que el Oficio No. 05548 de 18 de junio de 2002, que comunicó la decisión de la insubsistencia es de aquellos actos de trámite que no crean o modifican situaciones administrativas de carácter particular y por ende ausentes de control jurisdiccional, debiéndose confirmar la decisión de primera instancia respecto de su inhibición.

ANÁLISIS DE LA SALA

DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación Laboral y Retiro de la Entidad. El demandante ingresó a la entidad demandada por Resolución No. 0-1475 de 24 de diciembre de 1993, proferida por el Fiscal General de la Nación, en el cargo de Investigador Judicial de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Armenia, hasta el 17 de junio de 2002 cuando fue proferida la Resolución No. 0-1087 de 17 de junio de 2002, que lo declaró insubsistente en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del CTI de Popayán. (fl. 22 crno ppal) Investigaciones Disciplinarias.

1. Mediante Auto No. 388 de 23 de marzo de 2004, la Coordinadora de Grupo de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, dispuso dar por terminado el procedimiento disciplinario No. 106 Bis que se adelantaba contra el demandante quien para la época de los hechos se desempeñaba como Investigador Judicial I adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de Popayán.

(fls. 109-119 crno ppal) La situación fáctica de la investigación se fundamentó en la pérdida de varios elementos, tales como radio, espejo, parasol, entre otros, del vehículo Chevrolet Rodeo 4 x 4 que permanecía en la sede del CTI.

2. A través del Oficio No. 2267 de 11 de diciembre de 2001, el Profesional Universitario del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, informó al actor el inicio de la Indagación Preliminar por la fuga de la

instalaciones del CTI de una persona que permanecía en calidad de retenida, cuando prestaba turno de seguridad. (fl. 88 crno 3) La situación fáctica del plenario no describe el estado de los procesos disciplinarios iniciados en contra de la parte demandante. Naturaleza del Cargo desempeñado por el actor. La Ley 116 de 1994, publicada en el Diario Oficial No. 41.216 de 9 de febrero de 1994, modificó los artículos 66 y 89 del Decreto 2699 de 30 de noviembre de

1991. El artículo 1 estableció el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1. El artículo 66 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 quedará así: ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento

y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: (…)

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”(Subrayas) CASO CONCRETO Primer Cargo Falta de valoración probatoria de las testimoniales arrimadas al plenario que evidencian la excelente prestación del servicio y desvirtúan la motivación del acto acusado. La ausencia de apreciación de la prueba muestra la inexistencia de las razones del buen servicio para la insubsistencia, que deben ser demostradas por la Administración. Con el fin de sustentar el cargo se recepcionaron las siguientes declaraciones:

1. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ MARTÍNEZ, indicó respecto del desempeño laboral del demandante que “estuvo bajo mi mando como investigador en el grupo de varios de la unidad investigativa del CTI en la época que yo me desempeñé como jefe de dicha unidad, tengo entendido que el mencionado señor labora en diferentes unidades locales en calidad de investigador y como coordinador de la unidad de INZA, Cauca.”. Sobre los motivos de la desvinculación afirmó que no le constan, pero que recuerda que “… en una reunión general que se realizó en nuestra institución el señor EDDIE ALEXEI DIAZ tomó la palabra para manifestar a todos los compañeros presentes en dicha reunión que estaba muy incómodo por los rumores que en su contra se escuchaban aseverando que el se había hurtado unos elementos de unos vehículos que se encontraban en custodia en la institución y que el solicitaba a quienes estaban dañando su imagen le dijeran de frente las cosas que rumoraban de él, sin embargo todo el personal guardó silencio…” (fls. 219-220 crno 2) SANDRA INÉS DÁVILA CALDERÓN, compañera de trabajo, indicó sobre la prestación del servicio del actor que “era normal es decir, cumplía con lo que se le asignaba, lo que puedo afirmar respecto del citado es que era bastante servicial y colaborador.” (fls. 221-222) DUMER EMILIO PINO JIMÉNEZ, compañeros de labor, Jefe de la Unidad de Timbío Cauca, indicó: “El tiempo que laboró conmigo como dependiente y que fue de aproximadamente un año el señor EDDIE ALEXEI DÍAZ SUÁREZ nunca tuvo

un llamado de atención ni se le adelantó investigación disciplinaria por mi parte es más se destacó como un funcionario cumplidor de su deber que no tuvo ningún problema conmigo ni con sus demás compañeros.”. A la pregunta de sí cuando fungió como superior del demandante solicitó su insubsistencia, dijo: “En la época que desempeñó conmigo no la hubiera solicitado porque como ya lo expresé anteriormente era un funcionario dedicado a su deber y cumplía a cabalidad sus funciones de trabajo, estaba pendiente de los términos y de toda la actividad laboral asignada.”. Sobre la calidad del trabajador, manifestó que lo calificaría como bueno. (fls. 239-241 crno 2) FABIÁN MERA PAZ, compañero de trabajo, dijo sobre el desempeño del actor que le “…consta que fue funcionario competente hasta el momento de su salida de la institución.”. Analizadas por la Sala conjuntamente las pruebas testimoniales rendidas, se observa que están orientadas a demostrar el buen servicio que prestó el demandante durante su permanencia en el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y la repercusión de una buena conducta en relación con el buen servicio prestado. El artículo 34 de la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario, estableció lo siguiente: “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que

implique abuso indebido del cargo o función.

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio.” Por su parte el artículo 35 ibídem, prevé el siguiente tenor expreso: “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

6. Ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos.” Observa la Sala como la diligencia, eficacia e imparcialidad del servicio son relevantes para el derecho disciplinario, por cuanto la labor encomendada debe ejecutarse con total profesionalismo por parte del personal idóneo nombrado para tal fin. Del mismo modo, el respeto y rectitud a las personas con que exista relación por razón del servicio, se convierte en un deber mínimo que debe presentarse dentro del engranaje de la estructura laboral, no es aceptable un ambiente de trabajo insano, con conductas groseras, reproches desatinados y falta de respeto, que por obvias razones restringirían el logro de los objetivos institucionales1.

Del mismo modo, efectuar actos de violencia a los compañeros, superiores o subalternos y demás servidores o injuriarlos o calumniarlos, constituye el quiebre de toda relación personal que contribuye al desequilibrio del adecuado servicio público. La anterior normativa impone obligaciones y deberes claros para los servidores del Estado, quienes deben cumplir fielmente el ejercicio de sus funciones. Las causales trascritas se orientan precisamente a regular el desempeño del empleado dentro del entorno laboral, con la finalidad de mantener buenas

relaciones interpersonales con los compañeros de trabajo y superiores jerárquicos; así como el rendimiento laboral y cumplimiento de las tareas encomendadas. Las argumentaciones del recurrente orientadas a demostrar que cumplía sus deberes, que mantenía excelentes relaciones de trabajo y que era servicial, no alcanzan a desvirtuar el principio de legalidad del acto acusado habida cuenta que todo servidor público tiene esa carga, por lo que no sería excepcional advertir este tipo razonamientos que no prueban de modo alguno la desmejora del servicio. Segundo Cargo 1 Conductas descritas en la Ley 200 de 1995. Idoneidad académica para el desempeño del cargo. El demandante argumenta una idónea hoja de vida con formación académica en primaria, secundaria, título profesional de Abogado y estudios en conciliación, que contribuían al mejoramiento del servicio. El cargo pretende indicar que el actor cumplía requisitos para el empleo que la ley no establece, tal como el título de Abogado. Sobre el particular, observa la Sala que si bien es cierto un servidor con mayores estudios puede constituirse en un mejor trabajador, lo cierto es que la Administración de Personal únicamente puede solicitar la experiencia laboral y académica que se requiere para el desempeño del cargo, y no otra. El acreditar mayores requisitos establecidos en la ley para determinado empleo, no puede considerarse como óbice para anular un acto en consideración a la desmejora del servicio por cuanto vulneraría el derecho de igualdad de quienes tan solo cumplan los requisitos mínimos previstos en la ley frente a quienes con mayor status aspiran a un cargo público. La Sala observa que dentro del sub-lite no está demostrado el desmejoramiento

del servicio del perfil del demandante comparado con el reemplazo en el cargo, lo que en efecto constituiría una prueba fundamental de la motivación del acto acusado con el objetivo del mejoramiento de la Administración. Esta Sala en reiterados pronunciamientos ha sostenido que aunque el cargo sea de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional debe ser utilizada con la finalidad de buscar el mejoramiento del servicio, pues no podría existir otra justificación para emplear tal instrumento como lo prevé el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, con el siguiente tenor literal: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Dicho en otros términos, si el artículo 209 de la Constitución Nacional establece que “…la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, la facultad discrecional debe propender por lograr este cometido, Vr. Gr., el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio así como por razones de este. Esta Corporación en sentencia de 13 de octubre de 2005, M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Rad. No. 25000-23-25-000-1999-05050-01(2906-03), Actor: Arturo Fredi Mosquera Becerra, indicó que tratándose de empleados que han

desempeñado una excepcional labor, debe la Administración demostrar las razones que tuvo para declarar insubsistente el nombramiento, encontrándose en el sub-lite, que aunque las testimoniales aducen que fue un buen empleado, no existe un elemento contundente que indique que las funciones del demandante merecieron excelentes felicitaciones reiteradas y condecoraciones por parte de la entidad demandada. Si bien es cierto que la entidad limitó su defensa a demostrar la facultad que tiene para declarar insubsistente el nombramiento, también lo es, que el actor no desvirtuó el mejoramiento del servicio a través del análisis de las hoja de vida del reemplazo correspondiendo probar la situación fáctica conforme lo prevé el artículo 177 del C.P.C., careciendo esta instancia de los elementos probatorios suficientes para ordenar la nulidad del acto de insubsistencia. Tercer Cargo Investigaciones disciplinarias como motivación de la insubsistencia. Indica el recurso de alzada que la desviación de poder se fundamenta en las investigaciones disciplinarias que fueron falladas a su favor con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, demostrando la arbitrariedad de la Administración. Este argumento es desvirtuado por el propio apelante cuando indica que el problema jurídico no se limita a determinar si las investigaciones disciplinarias otorgan la inamovilidad del inculpado pues la Jurisprudencia ha sido reiterativa en advertir que la potestad disciplinaria es autónoma e independiente de la facultad discrecional de libre remoción, siempre que se oriente al mejoramiento del servicio. Por lo tanto, como el desmejoramiento del servicio no fue demostrado dentro de

sub-lite tal como quedó explicado en párrafos precedentes, no se podría analizar el nexo de causalidad entre las investigaciones disciplinarias y la insubsistencia; caso distinto hubiese sido si se demuestra que el reemplazo no cumplía con los requisitos exigidos en la ley y como consecuencia de las investigaciones disciplinarias lo declararon insubsistente, debiéndose en consecuencia negar el cargo formulado. De lo visto anteriormente, concluye la Sala que la entidad demandada no excedió los límites de la facultad discrecional al declararlo insubsistente en el cargo, ameritando confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 19 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Eddie Alexei Díaz Suárez contra la Nación -Fiscalía General de la Nación-.

UNA VEZ EN FIRME DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ