CE-19001-23-31-000-2002-01595-01(0517-09)-2011

INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES POR MOTIVOS DE CONVENIENCIA – Desviación de poder Según lo previsto en el Decreto 2147 del 19 de septiembre de 1989 –Estatuto de Carrera para el Personal Operativo del DAS–la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede en dos eventos: (a) por haber tenido dos calificaciones deficientes de servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes; y (b) cuando el Jefe del departamento en ejercicio de la facultad discrecional considere conveniente para la entidad el retiro del funcionario, es decir, la primera presupone el ejercicio de una facultad reglada, y la segunda, es el desarrollo de facultades discrecionales fundadas en motivos de conveniencia para la institución y que deben estar presentes en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o, llegado el caso, en sede judicial. De lo anterior se colige que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a retirar al demandante, por cuanto del material probatorio allegado se estableció que no existe justificación alguna que explique que un funcionario con las calidades anotadas pueda ser retirado por conveniencia institucional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia. Adicionalmente, no obra en el proceso prueba que demuestre que el actor hubiera observado alguna conducta que hiciera impropia su permanencia en la entidad. El ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción se queda sin ninguna justificación, pues si bien es cierto que el nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en el régimen especial de carrera, puede ser declarado

insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, lo cual no ocurrió en el caso sub-lite, como ya quedó visto, configurándose así el desvío de poder como causal de nulidad de la voluntad de la administración, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 – ARTICULO 66 LITERAL B DESCUENTO EN CONDENAS – No procede el descuento de las sumas recibidas por vinculación con otras entidades del Estado. Antecedente jurisprudencial Por otro lado, se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez,

con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01595-01(0517-09)

Actor: FRANCO HERNANDO SANTACRUZ CIFUENTES

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo del Cauca. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución número 1322 del 2 de julio de 2002, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208 – 07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Cauca. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación, se declare que no ha existido solución de continuidad y se le reconozca y pague la suma de trescientos (300) salarios mínimos legales por concepto de perjuicios morales. Como hechos de la demanda, expone que fue nombrado por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS con carácter ordinario mediante resolución 2446 del 12 de noviembre de 1992, como Alumno Grado 03 de la planta administrativa, asignado a la Academia Superior de Inteligencia y seguridad pública para realizar el curso de formación básica para detectives. Una vez aprobado el curso de formación básica fue nombrado en período de prueba como Detective agente 208 – 05 de la Planta Global Área Operativa, mediante

Resolución 1977 del 24 de septiembre de 1993. Por la reestructuración de la entidad, fue incorporado por Decreto 2582 de 1993 como Detective Agente 208 – 06, el 15 de marzo de 1994 e inscrito en el escalafón del régimen especial de carrera administrativa por Resolución 0807 del 12 de abril de 1996. Por solicitud propia fue ascendido por méritos al grado de Detective Agente 208 – 07 previo concepto favorable emitido por la Comisión de Personal del DAS por el cumplimiento excepcional del deber, empleo del que tomó posesión el 1º de marzo de 1999. Sostiene que posee una excelente hoja de servicios y distinciones en la cual se observan múltiples felicitaciones y no registra ningún tipo de sanciones disciplinarias. Aduce que por señalamientos absurdos, errados e irreales, fue declarado insubsistente mediante Resolución 01322 del 2 de julio de 2002, por una supuesta influencia del Director Seccional del DAS – Cauca, quien telefónicamente solicitó su retiro. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 421 – 432). Dijo el a quo que el “ejercicio de la facultad discrecional es autónomo e independiente del poder disciplinario; que la existencia de una investigación disciplinaria, no suspende el ejercicio de la facultad discrecional e igualmente se ha precisado que, cuando se demuestra que el nominador so pretexto del ejercicio de la facultad discrecional disfraza una sanción disciplinaria, incurre en desviación de poder, puesto que conducta en tal sentido, implica desviar el

ejercicio de las atribuciones legales y simultáneamente se traduce en una violación del derecho de defensa y del debido proceso del afectado.” Indicó que la situación alegada por el actor no fue demostrada y que el nominador expidió el acto de insubsistencia con fundamento en lo dispuesto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. Trajo a colación las sentencias de esta Corporación en las que se precisó que el retiro de los detectives del DAS opera cuando el jefe del departamento, discrecionalmente, considere que su remoción conviene a la entidad, y que exigirle expresar los motivos por los cuales considera la inconveniencia en el servicio convertiría la facultad discrecional consagrada en la ley, en una facultad reglada. Sostuvo que las afirmaciones de la demanda no encuentran sustento probatorio alguno, por lo que le correspondía al actor demostrar lo alegado. Concluyó que las pruebas arrimadas al expediente no permiten determinar efectivamente si existió la arbitrariedad y desviación de poder alegada. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que el juez de primera instancia desvía en su análisis la verdadera razón jurídica que ampara al actor, respecto de la facultad discrecional y sus límites. Citó jurisprudencia de esta Corporación que ha sostnido que “ciertamente la Ley consagra en cabeza de la autoridad nominadora una facultad discrecional que le permite disponer la insubsistencia del nombramiento de un empleado del DAS, sin que le sea

necesario motivar tal determinación, pero que tal facultad ha de hallarse precedida de razones del servicio que la justifiquen, pues de lo contrario se incurre en el vicio de desviación de poder”. Aseguró que dentro del proceso se logró demostrar que realizaba una excelente labor a favor del DAS y a la comunidad en general, por lo que la sentencia objeto de apelación es contraria a la verdad, al “denotar que se falló con interpretaciones rigoristas” y dando aplicación a una jurisprudencia de 1997 cuando en la actualidad se habla de acto discrecional relativo, de aquel que no implica la libertad total por parte de los funcionarios del Estado ni se permite la emisión de actos administrativos que afecten valores constitucionales. Alegó que la entidad demandada no demostró los motivos por los cuales fue declarado insubsistente, en cuanto no se hizo anotación alguna en su hoja de vida sobre las razones. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la decisión tomada por el a – quo. Sostuvo que el legislador estableció el retiro de los funcionarios del DAS, entre otros, de los nombrados en el régimen de carrera administrativa, e hizo extensivo el ejercicio de la facultad discrecional del nominador para desvincularlos sin necesidad de motivar la decisión, a través de la figura de la insubsistencia y por razones del buen servicio. Manifestó que el Decreto 2147 de 1989 no exige que la decisión adoptada en desarrollo de la facultad discrecional sea motivada, por cuanto allí se establecen las circunstancias por las cuales procede la declaración de

insubsistencia del nombramiento de detectives (calificación deficiente y ejercicio de la facultad discrecional), pero no se exige que se deban consignar los motivos para tomar la decisión. Manifestó que no se configuraron los cargos endilgados al acto acusado, en el entendido de que el nombramiento del actor, aun inscrito en el régimen de carrera administrativa, puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional dada al nominador, de acuerdo a lo previsto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 01322 del 2 de julio de 2002 por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Detective 208 – 07 de la Planta Global Área Operativa asignado a la Seccional Cauca, la cual considera que está viciada de nulidad. Así las cosas y de acuerdo con los argumentos de la apelación, la Sala debe entrar a decidir si el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – obró conforme a derecho para declarar la insubsistencia demandada. A lo largo del libelo introductorio el demandante afirma que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad para la expedición del acto de insubsistencia, no se inspiró en razones del buen servicio, sino que fueron motivos distintos, en cuanto no se logró probar que su retiro conviniera a la institución y su hoja de vida demostró que era un funcionario eficiente, por lo cual

no existían motivos que ameritaran su retiro del servicio. Para resolver el caso sometido a estudio considera la Sala necesario, en primer término, traer a colación la sentencia C - 048 de 6 de febrero de 1997, proferida por la Corte Constitucional, por la cual se declaró exequible el literal c) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, en donde se dijo que la facultad discrecional que dicha norma le dio al nominador para retirar del servicio a los Detectives inscritos en el régimen especial de carrera era razonable, en la medida en que fuera excepcional, por ser un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de este tipo de funcionarios, dadas las responsabilidades y grado de confiabilidad que a ellos se exige. Sin embargo, dicha potestad no goza de inmunidad tal que lleve a situaciones como la de aceptar que a su amparo se cubra la arbitrariedad o el capricho de la autoridad nominadora, pues esta, como cualquiera otra atribución de carácter discrecional, tiene límites bien definidos en el ordenamiento jurídico. La anterior salvedad se hace con el fin de aclarar que en asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, cuando ejerce sus atribuciones discrecionales para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial, debe ceñirse a unas razones objetivas de conveniencia que deben obrar ya sea en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o, llegado el caso, en sede judicial indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales correspondientes,

con audiencia de la parte contraria. Y es que hay que recordar que el legislador revistió de manera excepcional al nominador de la facultad discrecional para remover a este tipo de servidores que se encuentran inscritos en el régimen especial de carrera. Por eso, cuando se someta a control jurisdiccional un acto de esta naturaleza, la entidad demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está obligada a explicarle y demostrarle al juez cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión, sobre todo cuando concurren en el retirado del servicio ciertas circunstancias subjetivas y objetivas (inscripción en carrera, calificaciones, trayectoria, antecedentes, etc.) que constituyen indicios a favor de las aspiraciones de la demanda. En sentencia del 17 de abril del 2008, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, expediente 8982 - 2005, se dijo que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional goza de prerrogativas tales como la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En la citada providencia se afirmó categóricamente que las presunciones legales sí admiten prueba contraria y en el proceso se pueden desvirtuar. De la misma forma, cuando se somete a juzgamiento el acto de retiro expedido en ejercicio de la facultad discrecional, en el respectivo proceso imperan reglas de obligatorio cumplimiento no sólo para el juez, sino también para las partes involucradas en la controversia. En atención a dichas pautas procesales el juez está en la obligación de hacer efectivo el principio de igualdad de las partes y

éstas de cumplir sus obligaciones, entre ellas, la carga probatoria que les corresponde. Al respecto dijo la Sala en el fallo anteriormente referenciado: “Señala la Ley procesal: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”. El vigor de la presunción de legalidad del acto atacado no se mantiene con transcripción de lo afirmado en sentencias que decidan controversias diferentes. Tampoco se defiende tal presunción afirmando que la determinación es la consecuencia de la expresión de “… juicio de razón por la cual no existe obligación legal de presentar prueba documental diferente al acto administrativo inmotivado, ni mucho menos tendientes a demostrar en qué consistió la conveniencia…”, como lo planteó la entidad demandada en la respuesta a la demanda. El privilegio de tal presunción no llega a tales extremos, pues se recuerda que la Carta Política garantiza la protección especial del derecho al trabajo en todas sus modalidades y prevé la estabilidad, como principio mínimo fundamental de este derecho.” En síntesis, es deber de las partes señalar y aportar las pruebas que hacían inconveniente la permanencia del servidor en la institución. Son estas las reglas que gobiernan el proceso y por ende son de imperativo cumplimiento, tanto para el demandante como para el demandado, cuando dentro del proceso aparecen indicios graves que le dan fortaleza a las súplicas de la demanda y se trata de un empleado de carrera administrativa especial. De acuerdo con los medios probatorios allegados al expediente se observa: - Por Resolución 0446 del 12 de noviembre de 1992 (fls. 6 – 8) el actor fue

nombrado con carácter ordinario como alumno de Academia Grado 03 de la planta administrativa asignado a la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública. - El Director del Departamento Administrativo de Seguridad por Resolución 1977 del 24 de septiembre de 1993 (fls. 9 – 11) lo nombró en período de prueba, por el término de un (1) año en el cargo de Detective Agente 208 – 05 de la Planta Global Área Operativa. - En ejercicio de las facultades legales y en especial de las conferidas por los Decretos 2200 de 1989 y 105 y 106 de 1996, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad mediante Resolución 0197 del 17 de enero de 1996 incorporó al actor a la planta de personal en el cargo de Detective Agente Código 208 Grado 6 (fls. 14 – 16). - Por Resolución 0807 del 12 de abril de 1996 (fls. 17 – 19), el Departamento Administrativo de Seguridad inscribió al actor en el escalafón de Régimen Especial de Carrera, por haber finalizado el período de prueba con evaluaciones de rendimiento, calidad de trabajo y confiabilidad satisfactorias, como Detective Agente 208 – 06. - Por oficio del 12 de febrero de 1999, el actor le solicitó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad (fls. 38 – 40) el ascenso por mérito. Mediante Auto 0833 / DAS.CAU.CI del 12 de febrero de 1999 (fl. 41), el Director Seccional del DAS Cauca da fe de la certeza de los argumentos expuestos por el actor y de la procedencia de sus aspiraciones y manifestó que “se ha destacado

en esta Seccional por el buen desempeño, dedicación, disponibilidad, interés y profesionalismo en las labores propias del cargo.” - La Comisión de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad emitió concepto favorable para ascender al actor al grado inmediatamente superior por cumplimiento excepcional del deber, realizado mediante Resolución 0215 del 26 de febrero de 1999 promoviéndolo al cargo de Detective Agente 208 – 07 de la Planta Global Área Operativa (fls. 20 – 22). - A folios 24 a 26 del expediente obra extracto de la hoja de vida del actor del 30 de julio de 2002, en la que se observan las felicitaciones de las cuales fue objeto, a saber: “( . . . ) Por ser el mejor operativo de la seccional Cauca del mes de junio/98. Resolución 1852 del 27 de julio/98. Por el decomiso de mercancía avaluada en 115 millones de pesoso (sic) y la captura de dos sujetos. OUI 027 del 10 de febrero/98. Por operativo que permitió detectar y capturar a 8 sujetos dedicados al delito de estafa. OI 042 del 03 de marzo/98. Por el allanamiento donde se incauto insumos químicos y captura de una responsable. Seccional cauca del 25 de noviembre/98. Por ser el mejor operativo de la Seccional Cauca del mes de Noviembre/98. Resolución 8031 del 03 de diciembre/98. Por la captura en flagrancia de un sujeto, decomiso de una sustancia alucinógena e inmovilización de un vehículo. OD 024 del 10 de febrero/99.

Por ser mejor funcionario operativo de la Seccional Cauca del mes de febrero/99. Oficio de la seccional Cauca del 31 de marzo/99. Por la captura de 5 sujetos inmovilización de camioneta y recuperación de una caja fuerte. OD 051 del 16 de marzo/00. Por ser mejor funcionario operativo en el mes de marzo/00 en la seccional Cauca. Resolución 1052 del 28 de mayo/00. Escudo del Departamento por su eficiencia y lealtad en las labores. Resolución 1852 del 27 de octubre/00. Por el operativo realizado el 12-X-00 en el barrio Chapinero de la ciudad de Popayán dio como resultado la captura en flagrancia de los extorsionistas, quienes realizando llamadas extorsivas a una ciudadana Payanesa, le exigían una suma de dinero. OD 196 del 19 de octubre/00. Por su dedicación y profesionalismo, al lograr la captura en flagrancia de una persona dedicada a la producción y distribución de una marca, la cual carecía de licencia de funcionamiento y patente para su comercialización. OD 175 del 19 de septiembre/01. Por su profesionalismo, dedicación que con llevo al decomiso de 306 videos piratas en allanamientos, sellamientos de uno de los locales y captura de una persona por defraudación a los derechos patrimoniales del autor. OD 180 del 26 de septiembre/01. Por el decomiso de canecas plásticas con ácido sulfúrico, encontradas al efectuar inspección a las bodegas de un bus. OD 193 del 16 de septiembre/01. Por la captura en flagrancia de un sujeto, por el delito de

porte ilegal de armas decomisando pistola con proveedor. OD 211 del 13 de noviembre/01. Por el operativo que dio lugar a la frustración del plan terrorista que pretendía ejecutar el ELN en Popayán. OD 239 del 21 de diciembre/01. Por realizar la captura de un individuo cuando pretendía cobrar una suma de dinero, producto de extorsión a un Concejal en el Tambo. OD 012 del 18 de enero/02. Por los resultados obtenidos en la diligencia, luego de labores de inteligencia, logrando la incautación de una caleta en la que se encontraba almacenado material bélico, como resultado de incursiones subversivas a una población llevadas a cabo por la columna móvil del ELN. OD 022 del 01 de febrero/02. Por la captura en flagrancia de dos sujetos uno de ellos condenados a la pena de 13 años de prisión por el delito de homicidio quienes pedían una suma de dinero a un señor haciéndose pasar como miembros de la AUC. OD 034 del 19 de febrero /02. Por la captura en flagrancia de un sujeto en momentos en que transportaba coca camuflada en el interior de dos tablas de madera los cuales iban a ser entregados en la ciudad de Pereira. OD 063 del 04 de abril/02. ( . . . ).” - El Jefe de Unidad Investigativa de la Policía Judicial, por oficio del 7 de septiembre de 2000, postuló al actor como merecedor a recibir el escudo del departamento, por su responsabilidad, disponibilidad, dedicación y gran sentido de pertenencia demostrado durante su trayectoria en la institución (fl. 62).

• También reposa en el plenario que mientras permaneció vinculado a la entidad, no le figuran sanciones de ninguna índole ni antecedentes disciplinarios (fls. 24 y 104). - A folios 75 a 77 y 88 a 103 del expediente, obran las calificaciones efectuadas al actor, las cuales fueron de índole satisfactoria.

En resumen, se puede decir que: a) El actor ingresó por un procedimiento de selección por méritos, b) Fue inscrito en la Carrera Especial del D.A.S., c) Obtuvo calificaciones y evaluaciones satisfactorias, d) Fue objeto de felicitaciones y reconocimientos por la prestación de sus servicios a la institución, e) No tenía sanciones en su contra y f) Prestó sus servicios por espacio de más de nueve (9) años al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS–. Ahora bien, según lo previsto en el Decreto 2147 del 19 de septiembre de 1989 –Estatuto de Carrera para el Personal Operativo del DAS–la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede en dos eventos: (a) por haber tenido dos calificaciones deficientes de servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes; y (b) cuando el Jefe del departamento en ejercicio de la facultad discrecional considere conveniente para la entidad el retiro del funcionario, es decir, la primera presupone el ejercicio de una facultad reglada, y la segunda, es el desarrollo de facultades discrecionales fundadas en motivos de conveniencia para la institución y que deben estar presentes en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o, llegado el caso, en sede judicial. De lo anterior se colige que no fueron razones del buen servicio las que

llevaron al nominador a retirar al demandante, por cuanto del material probatorio allegado se estableció que no existe justificación alguna que explique que un funcionario con las calidades anotadas pueda ser retirado por conveniencia institucional, sin mediar ni la más leve razón de inconveniencia. Adicionalmente, no obra en el proceso prueba que demuestre que el actor hubiera observado alguna conducta que hiciera impropia su permanencia en la entidad. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción se queda sin ninguna justificación, pues si bien es cierto que el nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en el régimen especial de carrera, puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, lo cual no ocurrió en el caso sub-lite, como ya quedó visto, configurándose así el desvío de poder como causal de nulidad de la voluntad de la administración, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento del actor. Es necesario aclarar, eso sí, que no todo asunto en que se controviertan actos de insubsistencia de esta naturaleza, por el solo hecho de registrar un extracto hoja de vida eficiente, conlleva el desbordamiento de los límites del ejercicio de la facultad discrecional, sino que en este asunto en particular, las pruebas obrantes en el plenario ponen en evidencia que el señor Franco Hernando Santacruz Cifuentes presenta una hoja de vida que lo califica, no sólo como funcionario eficiente, sino de excelentes cualidades y calidades tanto personales como laborales y que no aparece prueba alguna que permita inferir la

inconveniencia de su permanencia en la institución y la entidad tampoco se encargó de indicarlo o comprobarlo, sobre todo cuando se trata de un empleado de carrera especial. En las anteriores circunstancias, y contrario a lo afirmado por el a – quo, la Sala de decisión encuentra probados los motivos infundados que tuvo el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS para declarar la insubsistencia del actor y dentro de este contexto reitera que se configura la causal de desvío de poder alegada por el demandante, lo que lleva a declarar la nulidad del acto enjuiciado por haberse desvirtuado la presunción de legalidad que lo amparaba, razón por la cual se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condenará al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Así mismo se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo, sin solución de continuidad. Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia. Por otro lado, se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se dispuso lo siguiente: “( . . . ) Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente

prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política…”. Finalmente, respecto a la pretensión de pagar los perjuicios morales ocasionados al núcleo familiar del actor con motivo de su desvinculación, la misma no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no se logró probar el presunto daño ocasionado para su correspondiente indemnización patrimonial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la le