CE-19001-23-31-000-2002-01596-01(1637-09)-2011

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Régimen

especial de carrera / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Facultad discrecional por razones de conveniencia para la institución / FACULTAD DISCRECIONAL - El acto de insubsistencia requiere ser motivado / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reintegro De conformidad con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989, por medio del cual “se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S” los empleados del D.A.S, se clasifican en Régimen Ordinario y Especial, éste último aplicable a los Detectives de la Institución. El artículo 66 ibidem, determina el retiro de los empleados inscritos en el régimen especial de carrera de la siguiente manera: “…El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.”. Concluye la Sala que en el sub lite no existe prueba que justifique el ejercicio de la potestad discrecional, por el contrario, las documentales allegadas evidencian la falta de coherencia y correspondencia de la decisión de

retiro con la realidad de una correcta prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 - ARTICULO 46 / DECRETO 2147

DE 1989 - ARTICULO 66

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, de 4 de agosto de

2010, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01596-01(1637-09)

Actor: MAURICIO AURELIO BOTINA CARVAJAL Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por MAURICIO AURELIO

BOTINA CARVAJAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1321 de 2 de julio de 2002, expedida por el Director Nacional del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que declaró insubsistente el cargo de Detective Profesional 20709 de la Planta Global Area Operativa, que ocupaba el actor. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó, condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que

desempeñaba o a otro de igual o superior categoría de acuerdo con el Escalafón de la Carrera a la que estaba inscrito, con la declaración de que no existió solución de continuidad en el servicio para efectos de prestaciones sociales y ascensos; pagarle los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás prerrogativas desde la fecha del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, junto con los aumentos salariales causados y la indexación, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Pidió también condenar al DAS por los daños morales ocasionados a su esposa y tres hijos como consecuencia de su desvinculación. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor realizó el Curso de Formación VII en la Academia de Investigaciones del DAS, por lo que, a través de la Resolución No. 2788 de 7 de octubre de 1987, fue nombrado en el cargo de Agente Secreto 4120-06. Con motivo de la reestructuración del DAS, a partir del 27 de septiembre de 1989, fue nombrado en el cargo de Detective Agente 208-06; posteriormente fue inscrito en el Escalafón del Régimen Especial de Carrera Administrativa. El 1 de marzo de 1999, se posesionó como Detective Agente 208-07. El actor se destacó por ser responsable, trabajador, cumplidor de sus deberes, comprometido con la institución y por lo tanto fue merecedor de condecoraciones y estímulos especiales consignados en su hoja de vida, además de las felicitaciones verbales que no figuran en la misma por negligencia de la Secretaría

encargada de reportarlas. Para la fecha de presentación de la demanda, el actor se encontraba cursando el décimo segundo semestre de Derecho en la Universidad Libre de Popayán, comprobando, que su servicio era idóneo y conveniente para la Institución pues no sólo aportaba una experiencia de 14 años como Detective sino también sus conocimientos académicos. Demuestra la idoneidad en la prestación del servicio el hecho de que el actor nunca fue objeto de sanción disciplinaria, hecho que sumado a lo anterior, evidencia que la declaratoria de insubsistencia no se sustentó en razones de mejoramiento del servicio sino en “señalamiento absurdos, errados e irracionales” y “motivos imaginarios y amañados” que el Director del DAS en el Cauca le informó al Director General vía telefónica. Los señalamiento que afectaron al actor le fueron comunicados por el Subdirector Seccional del DAS, Cauca, el 28 de junio de 2002, quien le comentó que una persona no identificada presentó una queja vía telefónica por el mal comportamiento de dos funcionarios de la entidad describiendo características morfológicas similares a las de los señores Botina Carvajal y Santacruz Cifuentes. En razón a lo anterior, el actor exigió que se iniciara la investigación respectiva pues estaba seguro de que sus acciones en la Institución siempre se sujetaron a los parámetros exigidos por la Constitución y la Ley. Mediante acto administrativo de 2 de julio de 2002, el cargo de Detective que ocupaba el actor fue declarado insubsistente sin tener en cuenta su excelente hoja de vida, incurriendo la entidad demandada en desviación de poder y falsa

motivación. La decisión anterior le fue notificada el 3 de julio de 2002. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 21, 25, 29, 53 y 125; Decretos 2146 y 2147 de 1989, artículos 46 y 47, y 2, 3 y 4, y Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 85. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se opuso a las pretensiones de la demanda (fl.97). La declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba el actor no constituye una sanción porque, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, existe una gran diferencia entre las dos formas de retiro dado que una proviene de la facultad discrecional establecida en la ley y la otra de la culminación de un proceso disciplinario que culmina con sanción de destitución. El acto de insubsistencia se sustentó en lo dispuesto por el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y por tanto el Director del Departamento no está obligado a motivarlo o a expresar las razones de conveniencia del servicio. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de que el retiro del servicio de un Detective bajo la figura de la insubsistencia no obedece a faltas de carácter disciplinario y/o penal sino a la facultad discrecional que la ley le otorga al nominador para valorar “la conveniencia para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la Institución”. Los Detectives del DAS se encuentran inscritos en la carrera especial y por tanto

gozan de la protección y prerrogativas dispuestas en la ley “con la advertencia de que el nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante providencia inmotivada” de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2146 de 1989 en concordancia con el 2147 del mismo año. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda (fls. 365 a 377). De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 y 46 del Decreto 2147 de 1989 la carrera de los empleados del DAS es de régimen ordinario, en relación con el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios que no sean de libre nombramiento y remoción; y especial, para los Detectives de la Institución en todas sus denominaciones y grados. Por disposición legal, el Director del DAS está investido de poder discrecional para ordenar el retiro de los Detectives pertenecientes a la carrera especial cuando considere que es benéfico para la mejor prestación del servicio. Tal prerrogativa tiene su razón de ser en el hecho de que lo pretendido es la salvaguarda de la seguridad del Estado y sus instituciones y por tanto requiere de calidades profesionales y personales específicas. El acto administrativo que declara la insubsistencia del nombramiento de un Detective no requiere de motivación expresa para su validez pues se entiende que el mismo está sustentado en el buen servicio público. El buen desempeño laboral del empleado que puede ser retirado del servicio por discrecionalidad del nominador, no genera fuero de estabilidad ni una limitación para el ejercicio de la facultad que establece la ley pues la misma se presume ejercida en aras del buen servicio.

El cargo relacionado con la falta de motivación no está llamado a prosperar por tratarse de un acto administrativo de carácter discrecional que no requiere de la expresión de los motivos en que se sustenta y tampoco de una anotación previa en la hoja de vida. El cargo de desviación de poder tampoco prospera porque el actor no probó los móviles contrarios al buen servicio que según él motivaron el acto de insubsistencia. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.384). Sustentó su inconformidad en el hecho de que el A quo se limitó a citar las normas aplicables sin atender las limitaciones que la jurisprudencia le ha impuesto al ejercicio de la facultad discrecional cuando indica que “no se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos”. En el proceso se encuentra plenamente demostrado que el actor realizaba una excelente labor en la Institución y por ello fue objeto de condecoraciones y felicitaciones que en su mayoría, fueron inscritas en la hoja de vida. La sentencia se sustentó en un concepto de discrecionalidad absoluta que se asemeja a la arbitrariedad o capricho del funcionario que profiere un acto de insubsistencia sin apreciar las circunstancias de hecho. Actualmente se habla de un acto discrecional relativo porque el mismo no implica la libertad total del nominador para tomar la decisión de insubsistencia dado que la misma debe respetar valores constitucionales y atender a razones del buen servicio que no fueron probados en este caso por la entidad demandada. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo mediante el cual el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS declaró insubsistente el nombramiento del actor como Detective Profesional 207-09, Seccional Cauca, se ajustó o no a la legalidad. Acto Acusado Resolución No. 1321 de 2 de julio de 2002, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Mauricio Aurelio Botina Carvajal del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Area Operativa, a partir de la fecha (fl.5 del cuaderno principal) La decisión anterior le fue notificada al actor mediante acta de tres de julio de 2002 en la ciudad de Popayán (fl.4). De lo Probado en el Proceso Según certificación expedida el 16 de septiembre de 2002, por el Subdirector de Talento Humano del DAS, el actor prestó sus servicios en ese Departamento del 17 de diciembre de 1987 al 3 de julio de 2002 para un total de 14 años, 7 meses y 17 días (sin descontar 7 días de suspensión). El último cargo desempeñado fue el de Detective Profesional 207-09 dependiente de la Seccional del Cauca (fl. 3). A través de la Resolución No. 2134 de 5 de julio de 1990, el Director de Recursos Humanos del DAS (E), inscribió en el Régimen Especial de Carrera al demandante en el cargo de Detective Agente grado 06 (fl.25). A folio 27 y 30 obra copia de las Resoluciones Nos. 2425 de 20 de octubre de

1998 y 2463 de 21 del mismo mes y año, expedidas por el Director del DAS, a través de las cuales se le concedió al señor Botina Carvajal mención honorífica por sobresalir en el cumplimiento de su deber durante el período comprendido entre noviembre de 1997 y octubre de 1998, y mención al mérito por dedicar más de 10 años de su vida al cumplimiento de sus funciones en la Institución. Con el extracto de la hoja de vida realizado por el Subdirector de Talento Humano del DAS el 14 de agosto de 2002 quedó acreditado que el señor Botina Carvajal ingresó a la Institución el 17 de noviembre de 1987 en el cargo de Agente Secreto 4120-06 y fue declarado insubsistente del cargo de Detective Profesional 207-09, a partir del 4 de julio de 2002, el cual desempeñaba desde el 1 de febrero de 2001. Según dicho extracto, el actor prestó sus servicios en Bogotá, Antioquia, Quindío y Cauca; no le figuran sanciones en los últimos 5 años de servicio; durante su tiempo de servicio recibió 20 felicitaciones por operativos, nueve de los cuales fueron realizadas entre los años 2001 y 2002. La Directora de la Universidad Libre, Seccional Cali, mediante Oficio de 22 de enero de 2004, informó que el señor Botina Carvajal cursó y aprobó los seis años de la Carrera de Derecho y Ciencias Políticas, realizando las pruebas de idoneidad con la Universidad Pontificia Bolivariana (fl. 29 del cuaderno de pruebas). Durante su permanencia en la Institución Educativa observó buena

conducta (fl.15 del cuaderno de pruebas). Con el fin de aclarar los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo, el 31 de marzo de 2004, recepcionó las siguientes declaraciones: - La señora Hermila Omaira Valencia de Ordóñez, manifestó que conoció al actor porque fue compañero suyo en el DAS pero desconoce los motivos por los cuales fue declarado insubsistente por tratarse de empleados de libre nombramiento y remoción. Sobre su desempeño laboral manifestó que fue un buen empleado e inclusive fue exaltado por realizar el mejor operativo del mes en varias ocasiones, además de las múltiples felicitaciones y condecoraciones que recibió por su trabajo. Fue excelente compañero, respetuoso, colaborador y siempre estaba presto a cumplir sus funciones. La declaratoria de insubsistencia fue un “impacto grande” para su esposa y tres hijos porque, cree, era el único que sostenía el hogar (fl.16 de pruebas). - El señor Cesar Esmeldo Sandoval Gutiérrez manifestó que conoce al actor desde hace cuatro años y medio porque fueron compañeros en la Seccional del DAS Cauca y por tal razón no cree que la declaratoria de insubsistencia “haya tenido que ver con su desempeño laboral porque en el tiempo que laboré con él demostró ser uno de los detectives más conocedores y más comprometidos en su trabajo, y en ningún momento la Institución pudo beneficiarse con esta declaración”. Afirmó que las calidades humanas del actor son excelentes porque es “una persona sencilla y muy entregada a la gente”, que luego del retiro debió suspender sus estudios y “me he dado cuenta que

conduce un taxi”. Debido a su experiencia en la Institución y a los estudios de derecho que cursaba, fue nombrado responsable del Area de Policía Judicial donde se requiere de “grandes conocimientos y capacidades”, motivos que también lo hicieron merecedor de varias felicitaciones y condecoración por destacado trabajo (fl. 19 pruebas). - El señor Juan Carlos Clavijo Bergaño conoce al actor desde hace aproximadamente siete años porque fue trasladado a la Seccional donde él trabajaba y desconoce los motivos de la declaratoria de insubsistencia porque para esa época estaba en Bogotá disfrutando de vacaciones. Considera que el retiro no mejoró el servicio “por el contrario desmejoró mucho ya que el compañero Botina cuando se desempeñaba como detective manejaba buena información que se demostraba en trabajos positivos para bien de la seccional”. Afirmó que la familia del actor está compuesta por tres niñas y un niño que se vieron afectados con el retiro porque él era el único que llevaba el sustento del hogar “el impacto moral fue total”. Al preguntársele sobre las calidades humanas del actor respondió que son excelentes porque “siempre fue una persona amable, colaboradora, muy preocupado por enseñar a los compañeros el modo de trabajo y nunca tuvo un problema por una mala actuación o por una mala conducta”. Fue merecedor de felicitaciones y condecoraciones a nivel nacional y departamental por las labores operativas y de inteligencia (fl. 22 pruebas). - El señor Jose Duberney Vivas Idrobo, quien se desempeña como Detective del DAS, sostuvo que conoce al actor desde antes de ingresar a la Institución porque vivían en el mismo barrio y desconoce el motivo del acto de

insubsistencia. Manifestó que era un buen compañero de trabajo, cumplidor de su deber y responsable con su familia, con aspiraciones de superación que aplicaba los conocimientos que adquiría en la Universidad para sus investigaciones. Fue objeto de felicitaciones y anotaciones en el folio de vida por el cumplimiento de sus funciones con buenos resultados, “siendo puesto de ejemplo para los demás compañeros de la Institución por su entrega y profesionalismo” (fl.25 pruebas). - La señora Adriana Paola Muñoz López, de profesión sicóloga, rindió declaración el 19 de octubre de 2004, en el sentido de indicar que conoce al actor porque éste la buscó para que le realizara una valoración psicológica en octubre de 2002 debido a que presentaba un ánimo deprimido, pérdida de interés en sus actividades, tristeza etc, que arrojó como resultado un “trastorno depresivo mayor”, por tal razón lo remitió al psiquiatra con el fin de que lo medicara y asistió a terapia para controlar sus miedos y preocupaciones. Agregó que la desvinculación del servicio lo afectó considerablemente no sólo a él sino también a su familia porque no pudieron mantener el nivel de vida que llevaban y sus hijos no podían asistir corrientemente al colegio (fl. 61 pruebas) Análisis de la Sala Para desatar los cargos de falta de motivación y desviación de poder en los que sustenta el actor el recurso de apelación, la Sala procede al estudio del problema en el siguiente orden: Régimen de carrera especial de los Detectives del DAS De conformidad con lo establecido en el Decreto 2147 de 1989, por medio del

cual “se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S” los empleados del D.A.S, se clasifican en Régimen Ordinario y Especial, éste último aplicable a los Detectives de la Institución (artículo 46). El artículo 66 ibidem, determina el retiro de los empleados inscritos en el régimen especial de carrera de la siguiente manera: “…El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1 ) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.”. La norma en cita fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C048 de 6 de febrero de 1997 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, en razón a la especial labor que desempeñan los Detectives del DAS y por tanto resulta razonable que la entidad pueda proceder al retiro de los funcionarios que no proporcionan lealtad, confiabilidad y honradez requeridas, como excepción al régimen de carrera en consideración a lo siguiente: “… Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación

suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación compromete la seguridad estatal y por ende, dicha actuación así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger. Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Area Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hace uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-112 de 25 de febrero de 1999, al declarar la exequibilidad del artículo 341 del Decreto 2146 de 1989, por medio del cual se fijaban las reglas para la declaratoria de inexequibilidad en el régimen de Administración de personal de los empleados del DAS, aclaró que

dicha norma “con excepción de su inciso primero, fue derogado por los artículos 44 y 66 del decreto 2147 de 1989”. Lo anterior permite concluir que la declaratoria de insubsistencia de los Detectives del DAS sólo procede por las dos causales establecidas en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, una de ellas relacionada con el ejercicio de la facultad discrecional del nominador por motivos de conveniencia para Institución. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia citada anteriormente sostuvo que la discrecionalidad no implica arbitrariedad y por tanto la 1 El contenido completo de la norma es el siguiente: “INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. Administración no puede actuar prescindiendo de la “necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta” pues sólo así se asegura que la misma esté bien dirigida y, sobre todo, que no es absoluta. Esta Corporación, en sentencia de 17 de abril de 20082, en relación con la

facultad discrecional, consideró que las razones objetivas de conveniencia para la Institución en la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carrera especial del D.A.S, pueden estar presentes, (1) en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, (2) en los archivos de la entidad o (3) en sede judicial al indicárselas al juzgador en la etapa pertinente. En este último caso es obligación explicarle y demostrarle al Juez las razones que sustentan la decisión de insubsistencia. Sobre el tema de la motivación del acto de insubsistencia de los Detectives del DAS inscritos en carrera especial y la demostración de los motivos de conveniencia en los que se sustenta la decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, manifestó lo siguiente: “(…) Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b, del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no requiere conocer su motivación; impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y la disposición en comento. Así las cosas, en contra de lo que afirma la entidad demandada, no existe ninguna disposición que establezca que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban ser motivados.

En este orden de ideas, tenemos que en materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla son de carácter taxativo, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. (…) Como quiera que bajo estas consideraciones la entidad demandada se encontraba obligada a motivar el acto o a dar a conocer en sede judicial los motivos de la decisión adoptada, en este caso se comporta una 2 Sentencia del 17 de abril de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 89822005, reiterada en providencia del 3 de diciembre de 2009, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2054-2008. vulneración de las garantías mínimas, ya que las razones para la desvinculación se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si éstas se ajustan a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y a los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de este mismo beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un

juicio en equidad. (…)”. Con base en el anterior análisis normativo, la Sala procederá al estudio del fondo del asunto planteado, en el siguiente orden: Caso Concreto La Resolución No. 1321 de 2 de julio de 2002, por medio de la cual la entidad demandada declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Profesional 207-09, de la Planta Global, Seccional Cauca, no expresó las razones en que se sustenta la decisión lo que significa que es inmotivado. En el extracto de hoja de vida allegado al proceso no aparece anotación relacionada con lo motivos en que se sustentó la declaratoria de insubsistencia ni llamados de atención, amonestaciones o sanción alguna en el ejercicio del cargo (fl.36 del cuaderno principal). Las pruebas aportadas al expediente evidencian que el actor fue merecedor de un buen número de felicitaciones, además de menciones de honor y condecoraciones por la buena prestación del servicio y dedicación a la Institución por más de 10 años. Las declaraciones recepcionadas también acreditan su buen desempeño en el ejercicio de las funciones como Detective Profesional del DAS pues son coincidentes en el hecho de que se trataba de un excelente compañero de trabajo, con grandes calidades personales y profesionales, merecedor de varias felicitaciones y menciones al mérito y honor por cumplimiento del deber. No se acompañaron documentales relacionadas con la supuesta queja anónima que involucraba al actor en hechos de “mal comportamiento” ocurridos en junio de 2002 y no existe anotación al respecto en el extracto de hoja de vida del

demandante. La entidad demandada tampoco aportó prueba alguna tendiente a demostrar los motivos de conveniencia que representaba la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor. Por todo lo anterior, concluye la Sala que en el sub lite no existe prueba que justifique el ejercicio de la potestad discrecional, por el contrario, las documentales allegadas evidencian la falta de coherencia y correspondencia de la decisión de retiro con la realidad de una correcta prestación del servicio. En este orden de ideas, la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda amerita ser revocada para en su lugar acceder a lo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por

MAURICIO AURELIO BOTINA CARVAJAL contra el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S.

En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 01321 de 2 de julio de 2002, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Seccional Cauca.

3. CONDÉNASE, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a título de restablecimiento de