CE-19001-23-31-000-2002-01781-01(27482)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS /

INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / VÍA GUBERNATIVA / IMPROCEDENCIA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / DERECHO A LA IGUALDAD / DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN

POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS

[C]omoquiera que lo solicitado por la demandante es la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, es necesario analizar la evolución jurisprudencial en relación con la acción procedente que se debe instaurar para definir las controversias de esta naturaleza. (…) La Sección Tercera de esta Corporación, inicialmente sostuvo que (…) el pago de las prestaciones sociales era una operación administrativa, que si se realizaba tardíamente, podía generar unos perjuicios cuya reparación era posible demandarla a través de la acción de reparación directa. (…) [E]n sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, se realizó el análisis correspondiente para concluir que la acción

de reparación directa no procedía cuando lo que se solicitaba era la indemnización por mora o falta de pago de prestaciones sociales. Sin embargo, se indicó que por razones de seguridad jurídica, en los eventos en que se haya interpuesto acción de reparación directa que no requería agotamiento de vía gubernativa, se debía continuar el trámite, conforme a la tesis jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda. (…) Así las cosas, en cada caso concreto, con el fin de proteger la seguridad jurídica a que tienen derecho los usuarios de la administración de justicia, se debe verificar la fecha de presentación de la demanda, para determinar el criterio jurisprudencial vigente, y conforme a él, resolver de fondo. En este punto, es importante precisar que, sin duda, el que se acojan las tesis vigentes al momento de la presentación de la demanda, es consecuente con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la justicia de los ciudadanos. (…) [E]n el caso sub examine, (…) la tesis jurisprudencial vigente indicaba que la acción de reparación directa no era procedente para obtener la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales, toda vez que (…) la Sección Tercera modificó el criterio utilizado en años anteriores y consideró que, en estos eventos, sólo era posible instaurar la acción ejecutiva o la de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), MP. Jesús María

Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C, doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01781-01(27482)

Actor: DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se resolvió lo siguiente: “1. Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, la de cobro de lo no debido y culpa del actor propuestas por el demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “2. Declarar a la parte demandada, MUNICIPIO DE POPAYÁN, responsable por la mora en el pago de las cesantías definitivas al demandante. “3. Como consecuencia del anterior, condenar al MUNICIPIO DE POPAYÁN a reconocer y pagar por los conceptos de: Sanción por mora en el pago de las cesantías la suma de SESENTA Y

CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS. ($64’250.911). “4. Para cumplimiento de esta sentencia, expídase copias con destino a las partes, al Señor Procurador Judicial en Asuntos Administrativos y a la Personería Municipal de Popayán.

“5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “6. Se niegan las demás súplicas de la demanda. “7. Sin costas.” (fl. 68 cuad. ppal)

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de diciembre del 2002, el señor Danny Tomás Vivas Angulo, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra el Municipio de Popayán, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados en razón de la mora en el pago de las cesantías correspondientes a los años comprendidos entre 1998 y 2000 y por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, las que fueron liquidadas en la Resolución No. 616 del 17 de mayo del 2001.

En consecuencia, deprecó que se condenara al pago de un día de salario por cada día de retardo en la no consignación de las cesantías debidas entre los años 19982001 y por la mora en el pago de las cesantías definitivas, para un total de $218’128.220,oo.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narraron los siguientes hechos: “1. El Doctor DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO prestó sus servicios de tiempo completo a la Administración Central del Municipio de Popayán, en el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL, entre el 21 de enero de 1998 hasta el 20 de enero del año 2001, acumulando un tiempo total de servicio de 3 años. “2. El Municipio de Popayán no cumplió con su obligación legal de

consignar a favor del actor sus cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y 2001 en un Fondo de Cesantías. “3. Mediante la Resolución No. 616 de Mayo 17 del 2001, el Municipio de Popayán liquidó al actor sus cesantías definitivas por un valor de trece millones setecientos cincuenta y dos mil cincuenta y tres pesos m/cte. ($13’752.053,oo), suma que a la fecha de presentación de esta demanda aún se adeuda al beneficiario. “4. Como el Municipio de Popayán no consignó las cesantías en un Fondo de Cesantías, se configura la sanción moratoria de un día de salario por cada período anual y hasta la fecha en que se paguen las cesantías definitivas, igualmente se configura en su contra la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo y hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo, conforme los términos y etapas previstos en la Ley 244 de 1995. “5. Este retardo constituye una omisión inexcusable que ha ocasionado perjuicios al demandante, y frente a los cuales la Ley le otorga el derecho a reclamar judicialmente la indemnización correspondiente, motivo por el cual me ha otorgado poder, el cual anexo a esta demanda para el correspondiente reconocimiento de mi personería para actuar.” (fl. 6 cuad. 1)

3. La demanda fue admitida, en auto del 19 de diciembre del 2002, y notificada en debida forma. 3.1. En la contestación, el apoderado judicial del municipio se opuso a las pretensiones por considerar que su representado no había infringido ninguna

norma de contenido obligacional que hubiera vulnerado los derechos del demandante. En cuanto a la mora en el pago de las cesantías definitivas, expresó que si bien, el pago se había realizado por fuera de tiempo, ese solo retraso no genera la indemnización que reclama el actor. Señaló, además, que las disposiciones de los artículos 2° de la ley 244 de 1995 y el 99 de la ley 50 de 1990 son eminentemente sancionatorias, lo que implica la verificación, previa de la aplicación de la sanción, de la conducta subjetiva del empleador, esto es, es deber del juez analizar la buena o mala fe existente al momento de la consignación. En ese sentido, señaló que la mora en el pago no se debió a capricho o negligencia de la entidad territorial –mala fe-, sino a una difícil situación financiera por la que atravesaba. Finalmente, solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 22 de mayo de 2003, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar. 4.1. El apoderado del Municipio de Popayán reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, haciendo énfasis en la grave situación económica que atravesaba el ente territorial al momento de las omisiones señaladas en el libelo demandatorio. 4.2. El apoderado del demandante argumentó que la acción se presentó con base en las pautas trazadas por el Consejo de Estado, según las cuales la fuente de producción del daño que se reclama es una operación administrativa que se ejecuta de forma tardía, motivo por el que no era necesario el agotamiento de la

vía gubernativa. Pero posteriormente, la posición jurisprudencial se cambió, al señalar que la acción procedente era la ejecutiva, pues la sanción moratoria se causa automáticamente. El demandante consideró que el cambio jurisprudencial no puede afectarlo, ya que se denegaría el acceso a la administración de justicia. Con respecto a los hechos, afirmó que estaba demostrada la mora del ente territorial, tanto en la consignación de las cesantías anuales en el fondo privado como el pago de las cesantías definitivas una vez terminado su vínculo laboral, por tal motivo, era procedente la aplicación de la sanción de un día de salario por cada día de retraso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 29 de enero de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las súplicas de la demanda en la forma consignada al inicio de esta providencia, al considerar que era aplicable la ley 244 de 1995, por el retardo en la consignación de las cesantías. Sin embargo, al no encontrar demostrada la afiliación del demandante a un fondo de cesantías y la ausencia de notificación de este hecho al Municipio, negó la sanción moratoria correspondiente a los años

1998-2001. Al respecto, puntualizó lo siguiente: “En el sub judice se tiene que el Doctor DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO efectivamente se vinculó con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 al Municipio de Popayán para ejercer el cargo de Contralor, exactamente el 21 de enero 1998, conforme copia del acta de posesión que reposa a folio 15 del cuaderno de pruebas, sin

embargo, no se encuentra demostrada la afiliación del demandante a un fondo privado de cesantías y, mucho menos, que de tal circunstancia hubiese dado aviso al Municipio de Popayán, como era su obligación según se deja visto, conforme los planteamientos que el H. Consejo de Estado señalara en la providencia que viene de citarse (…) “Diferente viene a ser la conclusión que le merece a la Sala la circunstancia establecida, esa sí, de la mora en el PAGO de las cesantías al actor como que el normativo contenido en el artículo segundo de la Ley 244 de 1.995 impone que opere por el solo hecho de la demora en la operación de pago, por lo que a ella se accederá, debiéndose tener, eso sí, presente que como sea que la Ley señala los términos de 15 y 45 días hábiles para reconocer y pagar la prestación debida, no se configura durante ese lapso la mora, debe entenderse que ésta tan solo podrá liquidarse a favor del beneficiario de la prestación pasado dicho término. “(…) Finalmente es preciso señalar que este Tribunal considera aplicable a la parte demandada la previsión de la Ley 244 de 1995 por cuanto aunque no consta el escrito de solicitud y por tanto se desconoce la fecha de su presentación y radicación ante el ente público, si existe prueba respecto a su efectiva presentación conforme se reza el texto de la Resolución Número 616 de 2001 (folio 23 del cuaderno de pruebas) que pone de presente que el Doctor VIVAS ANGULO solicitó al Municipio de Popayán el reconocimiento y pago de su cesantía total causada por sus servicios prestados como Contralor Municipal. Así las cosas, habrá de

condenarse a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria reclamada a título de indemnización por el lapso de tiempo (sic) transcurrido entre el día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles con que la entidad contaba para cancelar o ejecutar el acto de reconocimiento y el día en que se hizo efectivo el pago que según los documentos que obran en las presentes anotaciones fue el 7 de octubre de 2002.Con fundamento en tales argumentos se tiene que al actor ha de reconocérsele la indemnización moratoria pedida que equivale a un día de salario (salario de la fecha de retiro de la entidad) por cada día de mora, contado a partir del día siguiente del vencimiento del plazo legal que la entidad tenía para cancelar.” (fls. 66-7 cuad. ppal)

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia, el que les fue concedido en proveído del 8 de marzo de 2004 y admitidos en proveídos del 3 de septiembre siguiente y el 18 de febrero de 2005. 1.1. El apoderado del demandante objetó el requisito de notificar al empleador el fondo privado de cesantías donde se debían consignar, al considerar que se trató de una exigencia que la norma no contemplaba. Destacó que durante el proceso, el Municipio de Popayán nunca alegó la falta de conocimiento del fondo de cesantías del actor sino la falta de recursos. En ese orden, la ausencia de prueba de notificación del fondo de cesantías no podía tenerse como una razón válida para el incumplimiento de las obligaciones prestacionales, máxime cuando tampoco se demostró que el ente territorial hubiera hecho todo lo correspondiente

para efectuar el pago. Por estas razones, solicitó que se concediera la sanción moratoria por el retardo en la consignación anual de las cesantías. 1.2. Por su parte, el apoderado del Municipio de Popayán insistió en que no se demostró la mala fe del empleador, y la naturaleza sancionatoria del artículo 2° de la ley 244 de 1995, impone un examen subjetivo de la conducta de éste. Así las cosas, consideró que es necesario que se estudie el motivo por el que no se realizó la consignación de las cesantías a tiempo, esto es, la situación financiera de la entidad territorial. Finalmente, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denegaran las súplicas de la demanda.

2. En la oportunidad para alegar de conclusión, el apoderado del demandante insistió en sus argumentos del recurso de apelación en estos términos: “Particularmente pienso que el a-quo se inclinó por una posición que desfavorece al funcionario, desconociendo el principio universal de interpretación favorable de la norma cuando se trate de derechos del trabajador, y soslayando la obligación que tenía la administración de demostrar igualmente el haber hecho todo lo que administrativa y presupuestalmente le correspondía para el cumplimiento de sus cargas y obligaciones laborales. “Sería desproporcionado y atentaría contra la ley, que por la falta de la notificación que se menciona, el empleador pueda liquidar la totalidad de las cesantías una vez finalizado el vínculo laboral sin aplicar el procedimiento de retroactividad del régimen anterior y sin que se le pueda imputar la moratoria del régimen actual, quedando por esta vía una nueva

forma de liquidación no prevista en la ley completamente desfavorable al funcionario, tal como sucedió con el caso que se demanda.” (fl. 98 cuad. ppal)

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón a que conforme a lo deprecado en la demanda, la pretensión mayor individualmente considerada correspondía a $152’265.800,oo1, valor que supera la cuantía que establecía el Decreto 597 de 19882 para que se tenga acceso a la misma, normativa aplicable a este asunto, toda vez que el recurso de apelación se interpuso antes de la entrada en vigencia de la ley 954 del 24 de abril de 2005. Ahora bien, comoquiera que lo solicitado por la demandante es la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, es necesario analizar la evolución jurisprudencial en relación con la acción procedente que se debe instaurar para definir las controversias de esta naturaleza. 1 Suma que corresponde a la solicitada a título de indemnización moratoria por la no consignación de cesantías de los años 1998-2000. 2 El decreto en mención, señalaba que para que un proceso fuera susceptible de doble instancia, la cuantía a la fecha de la presentación de la demanda en los años 2002-2003, debía superar la suma de $36’950.000. La Sección Tercera de esta Corporación, inicialmente sostuvo que la reparación

directa no era la acción adecuada para solicitar indemnización por la mora en el pago de las prestaciones sociales, toda vez que de donde se derivaba el daño era de un acto administrativo, por lo tanto, se debía acudir ante la jurisdicción ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando previamente la vía gubernativa3. Posteriormente, se consideró que el pago de las prestaciones sociales era una operación administrativa, que si se realizaba tardíamente, podía generar unos perjuicios cuya reparación era posible demandarla a través de la acción de reparación directa. En esta oportunidad, se precisó lo siguiente: “… si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa. “En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a-quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor” 4. Esta tesis se reiteró en varias oportunidades5, señalando que en estos eventos se configuraba una falla del servicio por la mora en el cumplimiento de las

obligaciones laborales. En efecto, se indicó: 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11.376. En ese mismo sentido, auto de febrero 9 de 1996, expediente 11347, C.P. Juan de Dios Montes. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.813. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Tesis reiterada en providencias del 26 de febrero de 1998, expediente 10.389, C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 3 de agosto de 2000 (exp. 18.392) y del 10 de noviembre de 2000 (exp. 18.728). 5 En el mismo sentido, ver entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera: del 3 de agosto de 2000, expediente 18.392, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y del 10 de noviembre de 2000, expediente 18.728, C.P. María Elena Giraldo Gómez. “Todo funcionario público (así como todo trabajador del sector privado o de entidades sin ánimo de lucro tiene derecho al pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales y, por tanto, el Estado (o la entidad privada) tiene el deber correlativo de mantener los recursos necesarios para atender sus obligaciones laborales en el momento en que ellas se causen. “En el caso concreto de las cesantías, deben pagarse a los trabajadores en el momento de su retiro o dentro del término razonable que confiera la ley, dado que dicha prestación constituye para éstos un derecho adquirido que tiene por objeto atender a su manutención durante el tiempo que se encuentren

vacantes. Además no hay que olvidar que todo patrono está obligado a liquidar anualmente dicha prestación y a hacer los depósitos respectivos y no esperar el momento en que se produzca el retiro del funcionario para buscar los recursos. “El actor presentó renuncia al cargo de Auditor Principal de Guerra ante la Justicia Penal Militar, al haber adquirido el derecho a pensión de jubilación; renuncia que le fue aceptada el 10 de diciembre de 1991, con efectos a partir del 1o. de febrero de 1991, pero, la resolución que reconoció el derecho a las cesantías se profirió el día 5 de junio de 1991, esto es vencido ya el término previsto en la ley para la expedición del acto que reconociera la cesantía, y el pago de la suma correspondiente. “Se considera que el Estado sí incurrió en una falla del servicio al no pagar en forma oportuna la cesantía debida al señor Constantino Muñoz Rosero y, en consecuencia debe indemnizarle el valor de los perjuicios causados. “De conformidad con lo establecido en el artículo 115 del decreto 1214 de 1990, los funcionarios del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que sean retirados con derecho a pensión, ‘continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso devengarán la totalidad de los haberes correspondientes a su cargo’. “Esto significa que en casos como el del actor, la administración cuenta con tres meses para hacerle efectivo el pago de las

prestaciones a que tiene derecho, sin que durante ese lapso se causen intereses por las sumas liquidadas, ya que la misma norma prevé una compensación por el término de espera, consistente en el pago de la asignación. Vencidos esos tres meses, la obligación se hace exigible y las sumas liquidadas causan intereses legales.”6 Ahora bien, en proveído del 27 de septiembre de 2001, la Sección Tercera 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 10.389, C.P. Ricardo Hoyos Duque. descartó la posibilidad de instaurar la acción de reparación directa, en los eventos que se refieran al pago de prestaciones sociales, y diferenció los supuestos para determinar la acción procedente. Por un lado, señaló que si existía un acto administrativo que se pronunciara sobre la indemnización moratoria en el pago de cesantías y el interesado estaba inconforme con el monto, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, y, de otro lado, si el acto administrativo no incluía la sanción por mora en el pago de acreencias laborales, se debía instaurar la acción ejecutiva, acreditando simplemente, la tardanza en el pago. La Corporación, en esta oportunidad, señaló lo siguiente: “…El parágrafo del artículo 44 de la ley 244 de 1995 penalizó económicamente a las entidades que incurran en mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, con una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta que se haga efectivo el pago. La misma disposición estableció que

para el cobro de dicha sanción ‘bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste’. “(…) “Del texto de la norma se deduce que la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria es la acción ejecutiva, pues dicha sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor. Basta acreditar que las sumas a las cuales se tiene derecho por concepto de cesantía no fueron pagadas o lo fueron en forma tardía. “(…) “De acuerdo con las pruebas referidas, el demandante debió interponer los recursos de ley contra el segundo acto de liquidación de las cesantías para reclamar el valor de la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995, causada hasta la fecha de expedición de dicho acto, pues tal sanción era precisamente el derecho que en ese acto se reconocía. Como en este caso la administración hizo un reconocimiento por mora en el pago de las cesantías con el cual el actor no estaba de acuerdo, debió demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento (art. 85 C.C.A.), para controvertir la legalidad del mismo que le reconoció ese derecho en forma recortada. “De igual manera, el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma

independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes. “(…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto).7 Posteriormente, en proveído del 27 de febrero de 2003, se modificó la postura anterior, para admitir la posibilidad de demandar en acción de reparación directa el retardo o la omisión en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en que con esta actuación se configuraba un incumplimiento administrativo, sin pretender discutir la legalidad del acto que reconocía o negaba el derecho. Esta argumentación se mantuvo, cuando la Sección Tercera condenó al Estado en una acción de grupo que se interpuso para lograr el pago de mesadas pensionales. Allí se indicó lo siguiente: “Es de recabar que la Constitución fija como deber de los patronos, estatales o particulares, en el artículo 53, pagar en forma oportuna a quienes fueron sus trabajadores y empleados, las mesadas pensionales que legalmente hayan sido reconocidas; y determina, la responsabilidad del Estado cuando ocasiona daño antijurídico por cualquiera conducta de acción o de omisión (art. 90) al no proteger la honra, vida y bienes de los que habitan la República (art. 2), entre otros; y que la ley 100 de 1993, en desarrollo de ese mandato constitucional, creó formas para garantizar el derecho al reconocimiento y pago oportuno de las mesadas pensionales. “(…) “Por lo tanto la demostración de la tardanza en el pago evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, el cual se mide de acuerdo con lo que prevé la disposición trascrita; el daño material

por DAÑO EMERGENTE se concretó en el pasado, en las distintas fechas de pago tardío de las diversas mesadas 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2001, expediente 19.300, C.P. Ricardo Hoyos Duque. pensionales; y el daño por lucro cesante comprende la pérdida del rédito desde ese momento y hasta el que indicará la Sala en el capítulo de perjuicio.” (Mayúsculas del original)8 Finalmente, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, se realizó el análisis correspondiente para concluir que la acción de reparación directa no procedía cuando lo que se solicitaba era la indemnización por mora o falta de pago de prestaciones sociales. Sin embargo, se indicó que por razones de seguridad jurídica, en los eventos en que se haya interpuesto acción de reparación directa que no requería agotamiento de vía gubernativa, se debía continuar el trámite, conforme a la tesis jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda. En el mencionado pronunciamiento, se señaló: “En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta Corporación, se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 20002513. “Al efecto este fallo de unificación hizo un pormenorizado recuento

jurisprudencial sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguientes términos: “Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Tercera. En sentencia de 17 de julio de 1997, radicación No.11.376, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, se dictó fallo inhibitorio porque el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía y, por tanto, la acción indicada no podía ser la de reparación directa pues si el daño se produce en razón de un acto debe impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración, la acción procedente es la ejecutiva. “Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, radicación No.10.813, Consejero Ponente Ricardo Hoyos 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, AG 1999-02382, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Duque, la Sala modificó la posición anterior al considerar que, tratándose de la ejecución material del acto que contiene la orden de pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. El Estado

incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y surge para éste el deber de indemnizar al afectado. En consecuencia la vía procesal adecuada es la acción de reparación directa. En esta providencia el Consejero Daniel Suárez Hernández salvó el voto porque el cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso administrativo por la vía de la reparación directa por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar un título ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible que, en consecuencia, debe ventilarse “por las normas del proceso ejecutivo.”. “En auto de 27 de septiembre de 2001, radicación No.19300, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, se modificó el criterio mayoritario al considerar que, como según el texto de la Ley 244 de 1995 “bastará acreditar