CE-19001-23-31-000-2002-0437-01(AC-3326)-2002

VIA DE HECHO EN ACCION DE TUTELA POR FALTA DE NOTIFICACION DEL AUTO ADMISORIO - Violación del derecho de defensa del tercero interesado (Policía Nacional) / FALLO ADMINISTRATIVO EN CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA DE TUTELA - Invalidación ante falta de notificación del auto admisorio de la tutela que la ordenó / SENTENCIA ADMINISTRATIVA EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA - Vulneración del derecho de defensa Si bien es cierto en el sub lite se pretende la anulación de un fallo dictado en cumplimiento de una sentencia de tutela, también lo es que asiste razón al apoderado de la entidad impugnante cuando afirma que a su representada se le violó el derecho de defensa al no haber sido notificada, en su condición de tercera interesada, de la acción de tutela adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, falencia que vició todo el trámite desde el mismo auto admisorio dictado el 21 de noviembre del 2001, por cuanto a partir de esa providencia judicial se generó una irregularidad de orden sustancial que trajo como consecuencia la flagrante violación de un derecho constitucional fundamental, situación que es constitutiva, según lo tiene ampliamente sentado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Corporación, de una vía de hecho que hace procedente el amparo solicitado por la Policía Nacional a través del mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. En efecto, al no haber sido notificada dentro del trámite de tutela a que se ha hecho

alusión, como lo aceptó el mismo Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao en su escrito de contestación a la presente acción, la Policía Nacional no tuvo posibilidad alguna de defenderse ni de oponerse a la declaratoria de nulidad de la sentencia núm. 047 del 2 de noviembre del 2000, que había sido favorable a sus intereses, ni menos de impugnar el fallo de 18 de febrero del 2000 que la anuló y ordenó dictar sentencia sustitutiva. Tampoco pudo dicha entidad interponer recurso alguno contra este último proveído, de 12 de marzo del 2002, cuya declaratoria de nulidad se pidió en este proceso, por tratarse de una decisión de única instancia no susceptible de medio ordinario de impugnación alguno. En ese orden de ideas, aparece claro que la entidad impugnante no contaba con mecanismo alguno de defensa para proteger sus derechos, salvo la acción de tutela de la que hizo uso ante esta jurisdicción, toda vez que, como ya se dijo, en virtud de la vía de hecho que se presentó desde el momento mismo de la admisión de la tutela tramitada por el Juzgado de Santander de Quilichao, que se comunicó a todas las actuaciones subsiguientes hasta el fallo de 12 de marzo del 2002 con el que el Tribunal Administrativo del Cauca dio cumplimiento a la ordenado por el Juzgado, estuvo privada de la oportunidad de ejercer su derecho constitucional fundamental a la defensa. Así las cosas, la Sala adoptará la decisión de dejar sin efecto alguno todo lo actuado dentro del proceso de tutela promovido por Alvaro

Marín Díaz contra la Policía Nacional, adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, desde el auto del 21 de noviembre del 2001, por el cual se dispuso su admisión, incluida la sentencia de 12 de marzo del 2002, proferida por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se cumplió lo ordenado por dicho Juzgado en el fallo de 18 de febrero del 2002 y, en consecuencia, ordenará a este ultimo despacho judicial que subsane la actuación y rehaga nuevamente el trámite vinculando a la Policía como tercera interesada en el resultado del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., once (11) de julio del dos mil dos (2002) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-0437-01(AC-3326)

Actor: POLICÍA NACIONAL

Demandado: SALA DE DECISIÓN NÚM. 2 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL CAUCA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación, que se entiende como impugnación, formulado por el apoderado de la entidad accionante contra la sentencia proferida el 5 de abril del año en curso por Conjueces que integraron la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negó la tutela solicitada contra esa misma Corporación.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda

Por conducto de apoderado, la Policía Nacional presentó acción de tutela con el fin de que se le protegiera el derecho constitucional fundamental al debido proceso, vulnerado, en su concepto, por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca, al haber proferido la sentencia de 12 de marzo del 2002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 9700603004, por lo cual solicitó que se decretara la nulidad de la misma y, en consecuencia, se ordenara a la demandada fallar en derecho teniendo en cuenta la normativa legal correspondiente para el retiro por llamamiento a calificar servicios. Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- En el año de 1997, el ex suboficial Alvaro Marín Díaz instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución núm. 00078 del 16 de enero de 1997, mediante la cual el Director General de la Policía lo retiró del servicio activo con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, proceso que fue fallado en forma adversa a sus pretensiones por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la sentencia núm. 047 del 2 de noviembre del 2000. 2.- El 18 de febrero del 2002, mediante fallo de tutela, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) anuló la aludida sentencia núm. 047 y ordenó a la Sala pronunciarse a través de un fallo de fondo

que resuelva el asunto, decisión en cuyo cumplimiento la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 12 de marzo del 2002 en el sentido de decretar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro al servicio del agente de policía retirado con base en la supuesta inexistencia del concepto previo del Comité de Oficiales Superiores enunciado en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995, concepto que no se encuentra contemplado en el artículo 9 del mismo decreto como requisito para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios, es decir que se anuló un acto administrativo por la inexistencia de una exigencia que se encuentra prevista en una norma diferente a la que reglamentaba la expedición de la resolución demandada. 3.- El suboficial fue retirado de la Institución por llamamiento a calificar servicios, facultad que se encuentra consagrada en el artículo 7, numeral 1, literal b, en concordancia con el artículo 8 del Decreto núm. 573 de 1995, que prevé como único requisito para su aplicación que el policial tenga más de 15 años al servicio de la entidad, figura que es totalmente diferente a la facultad discrecional que se menciona en el fallo objeto de tutela. 4.- En el proceso adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, que culminó con el mencionado fallo de tutela del 18 de febrero del 2002, se le violó el derecho de defensa, pues la Policía Nacional nunca fue notificada de la existencia de la acción. II.- El trámite y la respuesta de la entidad demandada

Mediante auto del 19 de marzo del año en curso el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a los Magistrados que integran la Sala de Decisión núm. 2 de la misma Corporación y a Alvaro Marín Díaz, ex suboficial que resultó favorecido con la sentencia del 12 de marzo del 2002 cuya declaratoria de nulidad se solicitó mediante la presente acción. Al contestar la tutela, Alvaro Marín Díaz solicitó que la misma fuera rechazada por improcedente porque frente a la primera pretensión el apoderado de la Policía Nacional no invoca en su sustentación derecho fundamental alguno ni explica en qué consistió su transgresión o el error judicial o la vía de hecho en que incurrió la Corporación y, en cuanto a la segunda, relativa a la supuesta violación del derecho de defensa de la entidad por falta de notificación de la acción de tutela que cursó en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, ella no es de la incumbencia del Tribunal que conoce de la presente acción, pues, una vez ejecutoriado el fallo dictado por ese Juzgado, la competencia corresponde a la Corte Constitucional en la eventual revisión que haga del mismo. Luego de transcribir apartes de varias sentencias de la mencionada Corte en relación con el tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, aduce que en este caso no se cumple ninguno de los requisitos que señala la jurisprudencia para el efecto, pues el escrito de tutela se concreta a transcribir la sentencia impugnada en lo que conviene a los intereses

de la Policía, “sin el debido respeto a la Corporación pues hace suyos, por la falta de comillas o de puntos suspensivos, los apartes que le convienen del proveído, con maliciosa omisión de, precisamente, aquellos conceptos de la Corporación sobre los cuales radica la razón de ser de la decisión tomada”. Habida cuenta de que el apoderado de la Policía Nacional manifestó que dentro del trámite de la acción de tutela adelantada por el aludido Juzgado de Santander de Quilichao que culminó con fallo de 18 de febrero del 2002 se le violó el derecho de defensa, por cuanto la entidad nunca fue notificada de la existencia de la acción, por auto del 1° de abril del 2002 se ordenó la vinculación a este proceso del mencionado despacho judicial, solicitándole certificar si la admisión de la tutela y la sentencia dictada en la misma fueron debidamente notificadas a dicha institución, requerimiento frente al cual se pronunció el Juzgado en el sentido de manifestar que, como quiera que el escrito de tutela presentado por Alvaro Marín Díaz se dirigió exclusivamente hacia la nulidad del fallo proferido el 2 de noviembre del 2000 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle, con sede en Cali, la cual desapareció, según constancia expedida por la Presidenta de esa Corporación, el Despacho, al igual que el tutelante, estimaron que al trámite debía ser vinculado el Tribunal Administrativo del Cauca en donde se adelantó completamente el proceso de nulidad y restablecimiento que terminó

con la sentencia atacada por vía de tutela, Tribunal que, a pesar de haber sido notificado del auto admisorio de la misma fechado el 21 de noviembre del 2001 por conducto de la ponente, no se pronunció al respecto. La tutela en cuestión fue desatada con proveído del 10 de diciembre del 2001 denegándola, providencia que fue anulada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al resolver la impugnación propuesta por el actor, no por falta de notificación de la Policía Nacional sino porque el juez colegiado consideró conveniente practicar algunas pruebas. En obedecimiento a lo resuelto por el superior, el juzgado practicó las pruebas ordenadas y se pronunció nuevamente sobre la tutela mediante fallo del 18 de febrero del 2002, en cuyo cumplimiento se profirió la aludida sentencia del 12 de marzo del 2002, objeto de la presente acción de tutela. III.- El fallo del Tribunal Administrativo del Cauca Luego de citar apartes de las sentencias T-260/99, T-814/99 y T784/00, relativas a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por supuesta vía de hecho, así como de transcribir gran parte de los considerandos del fallo de 12 de marzo del 2000 cuya nulidad se pretende, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Cauca adoptó la decisión de declarar improcedente la tutela solicitada porque concluyó que, no obstante señalarse en el mismo la existencia de dos formas diferentes de retiro del servicio, por una parte el “Llamamiento a calificar servicios” y, por otra, el retiro “por voluntad del gobierno o

de la Dirección General de la Policía Nacional”, la primera como forma de retiro temporal y la segunda definitiva, en la sentencia cuestionada se asume erróneamente que el “Llamamiento a calificar servicios” es una forma de retiro definitivo. Agrega que a pesar de ser cierta la invocación equivocada de la naturaleza del retiro y de la norma (artículo 12 del Decreto 573 de 1995), el sustento real de la providencia se encuentra en la necesidad de que el ejercicio de la potestad discrecional del nominador para retirar del servicio a los miembros de la Policía debe garantizar el debido proceso indicando las razones que determinan la decisión de la Administración, tal como lo señaló la Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 12 de dicho decreto, de cuyos razonamientos se desprende que la manera de evitar la arbitrariedad en las decisiones que se produzcan por “razones del servicio”, pasa por la asunción de una decisión razonada, única forma de garantizar que, en nombre de la prevalencia del interés común, no se sacrifique el derecho de las personas mediante el uso de frases de contenido tan amplio como vacío y que si bien es cierto la decisión cuestionada evidencia los yerros indicados, la interpretación que en ella se formula de los principios constitucionales consignados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, que cita como sustento, es armónica frente al caso concreto, “pues no por tratarse de un retiro por llamamiento a calificar servicio deja de ser éste una forma de retiro por voluntad discrecional de la administración, como acertadamente lo postula la providencia y al

serlo así, debe atemperarse a las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad que encontró la Sala accionada ausentes en la decisión cuestionada, todo lo cual no permite concluir que los yerros anotados vengan a constituir una vía de hecho”. IV.- La impugnación Inconforme con la decisión que acaba de resumirse, el apoderado de la entidad accionante la impugnó con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la tutela solicitada, aduciendo que a pesar de que en el fallo de primer grado se reconocen los errores al haber dado aplicación a una norma sustantiva diferente, se indicó que los mismos no tenían la entidad suficiente para considerarse como una vía de hecho, asunto en el cual, a su juicio, debe centrarse la discusión y, básicamente, en determinar si en la utilización de una facultad discrecional deben indicarse las razones que llevaron a la decisión, pues ese concepto fue el que condujo a la denegación de la tutela. Al efecto expresa que comparte el concepto según el cual el llamamiento a calificar servicios constituye una forma de facultad discrecional, pero no la afirmación que llevó a señalar que los errores de tipo sustantivo en la sentencia objeto de tutela no configuraban una vía de hecho, pues jurisprudencialmente se ha reiterado que en el ejercicio de la facultad discrecional el nominador no está obligado a indicar las razones que determinan la decisión de la administración, como contrariamente se afirma en dicha providencia, en respaldo de lo cual cita la sentencia de 13 de julio de 1999, dictada por el Tribunal

Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Leonel Bustamante. Finalmente, expresa que el Tribunal a quo no se pronunció respecto de la alegada violación del derecho de defensa de la Policía Nacional por no haber sido notificada de la existencia de la acción de tutela adelantada por Alvaro Marín Díaz ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca). V.- Las consideraciones de la Sala En el presente asunto la Policía Nacional pretende, en primer término, que se le proteja el derecho al debido proceso vulnerado, en su concepto, por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la sentencia de 12 de marzo del 2002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en su contra por Alvaro Marín Díaz, por la cual decretó la nulidad de la Resolución núm. 00078 expedida el 16 de enero de 1997 por el Director General de la Institución que lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y ordenó su reintegro y el pago de todos los salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones de carácter laboral que le fueron dejados de pagar desde la fecha de la desvinculación, con todos los aumentos y reajustes debidos hasta la fecha del reintegro, más la correspondiente actualización conforme al Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Por lo anterior, solicitó que se decretara la nulidad de la aludida sentencia y, en consecuencia, se ordenara a la demandada fallar en derecho teniendo en cuenta la normativa legal correspondiente para el retiro por

llamamiento a calificar servicios. Funda el apoderado de la Policía Nacional la procedencia de la tutela en el hecho de haber incurrido la Sala de Decisión demandada en una supuesta vía de hecho al anular la Resolución núm. 00078 de 16 de enero de 1997 y ordenar el reintegro del suboficial con base en la supuesta inexistencia del concepto previo del Comité de Oficiales Superiores previsto en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 y que no se encuentra previsto en el artículo 9 del mismo decreto como requisito para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios. A su juicio, el Tribunal anuló un acto administrativo por falta de un requisito que se encuentra previsto en una norma diferente a la que reglamentó la expedición de dicha resolución, frente a lo cual aduce en su escrito de impugnación que, a pesar de que en el fallo de tutela de primer grado se reconocen los errores en que incurrió la Corporación judicial demandada al aplicar una norma sustantiva diferente, en el mismo se indicó que tales falencias no tenían la virtualidad para considerarse como constitutivas de una vía de hecho, asunto en el cual, señala, debe centrarse la discusión y, básicamente, en determinar si en la utilización de una facultad discrecional deben indicarse las razones que llevaron a la decisión de la Administración, pues ese concepto fue el que condujo a la denegación de la tutela, máxime cuando jurisprudencialmente se ha reiterado que en el ejercicio de esa facultad el nominador no está obligado a ello. Así mismo, en su impugnación insiste en la violación del derecho de

defensa de la Policía Nacional por no haber sido notificada de la existencia de la acción de tutela adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, que culminó con el mencionado fallo del 18 de febrero del 2002. Para resolver el asunto bajo examen observa la Sala que el objetivo de la presente acción es que se deje sin efectos la tantas veces citada sentencia de 12 de marzo del 2002, dictada por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca en cumplimiento del fallo de tutela de 18 de febrero del 2002, mediante el cual concedió el amparo de los derechos al debido proceso y a la defensa de Alvaro Marín Díaz y, en consecuencia, anuló la sentencia núm. 047 del 2 de noviembre del 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenó al mencionado Tribunal dictar el fallo sustitutivo. Como lo ha sostenido la Sala en diversas oportunidades, la procedencia de la acción de tutela está condicionada, en tratándose de decisiones que tienen el alcance de providencias judiciales, a que tales proveídos se alejen de los principios constitucionales señalados en los artículos 228 y 230 de la Carta Superior y sean constitutivos de una vía de hecho, es decir, cuando en ellos el juzgador desconoce flagrantemente la normativa vigente y, mediando su voluntad, desnaturaliza su juridicidad para vulnerar, no sólo los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, sino los bienes jurídicos tutelados

en la Constitución. De otra parte, si bien es cierto en el sub lite se pretende la anulación de un fallo dictado en cumplimiento de una sentencia de tutela, también lo es que asiste razón al apoderado de la entidad impugnante cuando afirma que a su representada se le violó el derecho de defensa al no haber sido notificada, en su condición de tercera interesada, de la acción de tutela adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, falencia que vició todo el trámite desde el mismo auto admisorio dictado el 21 de noviembre del 2001, por cuanto a partir de esa providencia judicial se generó una irregularidad de orden sustancial que trajo como consecuencia la flagrante violación de un derecho constitucional fundamental, situación que es constitutiva, según lo tiene ampliamente sentado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Corporación, de una vía de hecho que hace procedente el amparo solicitado por la Policía Nacional a través del mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. En efecto, al no haber sido notificada dentro del trámite de tutela a que se ha hecho alusión, como lo aceptó el mismo Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao en su escrito de contestación a la presente acción (fls. 67 a 68), la Policía Nacional no tuvo posibilidad alguna de defenderse ni de oponerse a la declaratoria de nulidad de la sentencia núm. 047 del 2 de noviembre del 2000, que había sido favorable a sus intereses, ni menos de impugnar el fallo de 18 de febrero del 2000 que la anuló y ordenó dictar sentencia

sustitutiva. Tampoco pudo dicha entidad interponer recurso alguno contra este último proveído, de 12 de marzo del 2002, cuya declaratoria de nulidad se pidió en este proceso, por tratarse de una decisión de única instancia no susceptible de medio ordinario de impugnación alguno. En ese orden de ideas, aparece claro que la entidad impugnante no contaba con mecanismo alguno de defensa para proteger sus derechos, salvo la acción de tutela de la que hizo uso ante esta jurisdicción, toda vez que, como ya se dijo, en virtud de la vía de hecho que se presentó desde el momento mismo de la admisión de la tutela tramitada por el Juzgado de Santander de Quilichao, que se comunicó a todas las actuaciones subsiguientes hasta el fallo de 12 de marzo del 2002 con el que el Tribunal Administrativo del Cauca dio cumplimiento a la ordenado por el Juzgado, estuvo privada de la oportunidad de ejercer su derecho constitucional fundamental a la defensa. Así las cosas, la Sala adoptará la decisión de dejar sin efecto alguno todo lo actuado dentro del proceso de tutela promovido por Alvaro Marín Díaz contra la Policía Nacional, adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, desde el auto del 21 de noviembre del 2001, por el cual se dispuso su admisión, incluida la sentencia de 12 de marzo del 2002, proferida por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se cumplió lo ordenado por dicho Juzgado en el fallo de 18 de febrero del 2002 y, en consecuencia, ordenará a este ultimo despacho

judicial que subsane la actuación y rehaga nuevamente el trámite vinculando a la Policía como tercera interesada en el resultado del mismo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCÉDESE la tutela en el sentido de amparar el derecho de defensa de la Policía Nacional. En consecuencia, SE DISPONE: 1.- DECLÁRASE que no produce efecto alguno lo actuado dentro del proceso de tutela promovido por Alvaro Marín Díaz contra la Policía Nacional, adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, desde el auto del 21 de noviembre del 2001, por el cual se dispuso su admisión, incluida la sentencia de 12 de marzo del 2002, proferida por la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se cumplió lo ordenado por dicho Juzgado en el fallo de 18 de febrero del 2002 y, en consecuencia, se ordena al titular de este ultimo despacho judicial que subsane la actuación y rehaga nuevamente el trámite vinculando a la Policía como tercera interesada en el resultado del mismo. 2.- Con el fin de que rehaga la actuación que se deja sin efecto, devuélvase el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen

y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 11 de julio del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA