CE-19001-23-31-000-2003-00601-01(35502)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Por falla del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO – De paciente intervenida quirúrgicamente para reconstrucción total de rodilla / FALLA DEL SERVICIO MEDICO DE QUIRURGICO – Por quemadura de segundo grado en muslo izquierdo con torniquete ocurrida en operación / DAÑO ANTIJURIDICO – Lesiones sufridas por paciente intervenida para la reconstrucción total de rodilla / LESIONES FISICAS - Por quemaduras de segundo grado en muslo izquierdo causadas por instalación de torniquete De las pruebas obrantes en el expediente se pudo establecer que la señora Adalgiza Cardona Ríos fue intervenida quirúrgicamente para reemplazo total de rodilla, el 14 de julio de 2001, en la Clínica de Occidente, que la cirugía se registró sin novedades, pero como complicación de la misma, presentó quemaduras de segundo grado en el muslo de la pierna operada, a consecuencia de la instalación de un torniquete. RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - Del Consejo de Estado para conocer del recurso de alzada contra sentencia emitida por el a quo que reúna el factor cuantía para su estudio en segunda instancia El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 27 de marzo de 2008, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 16 de abril de 2008, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, las pretensiones de la demanda debían superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en 500 salarios mínimos. En este caso las pretensiones tenían un valor de 1.000 salarios mínimos, por concepto de perjuicios morales.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 87

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por falla del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO – Evolución jurisprudencia / REGIMEN DE FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Medios probatorios aportados por el actor para la prosperidad de las pretensiones / FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO – Carga de la prueba de diligencia y cuidado atribuida al demandado / CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA –Distribución de la carga probatoria para determinar la parte que tiene mejor posición de demostrar ciertos hechos / La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los

temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del estado por falla médica, consultar sentencia de 31 de agosto de

2006, Exp.15772, MP. Ruth Stella Correa RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Se configura cuando los daños antijurídicos le sean imputables a la administración / IMPUTABILIDAD DE DAÑOS ANTIJURIDICOS – Causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas / DAÑO ANTIJURIDICO – Verificada su concurrencia, surge el deber indemnizatorio El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Elementos para su configuración / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Son el daño antijurídico y su imputación al administración / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Debe acreditarse nexo

causal entre conducta y daño para establecer si las consecuencias son atribuidas al Estado Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Requiere de concreción de daño antijurídico / DAÑO ANTIJURIDICO – Elementos para su configuración / ELEMENTO DEL DAÑO ANTIJURIDICO – La antijuricidad o el deber jurídico de no soportarlo / ELEMENTO DE DAÑO ANTIJURIDICO – Que sea cierto o apreciable material y jurídicamente con interés / ELEMENTO DEL DAÑO ANTIJURIDICO – Que sea padecido por quien lo depreca con interés legítimo NOTA DE RELATORIA – Sobre los elementos que constituyen el daño antijurídico, consultar sentencia de 1 de febrero de 2012, Exp.21466 DAÑO ANTIJURIDICO – Se concreta por quemadura en muslo izquierdo por torniquete a la afectada En este caso, de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la quemadura que sufrió la señora Adalgiza Cardona Ríos, en el muslo izquierdo, cuando al ser operada para un reemplazo total de rodilla por padecer artritis reumatoidea, se le instaló un torniquete, que le causó las quemaduras antes mencionadas. IMPUTACION JURIDICA – Por falla del servicio médico quirúrgico / FALLA

DEL SERVICIO MEDICO QUIRURJICO – Falla no probada / FALLA NO PROBADA DEL SERVICIO MEDICO – Por antecedentes de sangrado excesivo de la paciente que implicó el uso de torniquete / FALLA NO PROBADA DEL SERVICIO MEDICO – Por conocimiento de posibilidad de complicación durante la intervención de familiares de la paciente Se desprende que en principio, no se presentó una falla en la cirugía de la paciente, y se evidencia que esta presentaba antecedentes de sangrado excesivo, que podrían poner en riesgo su vida, razón por la cual, la utilización del torniquete en su muslo, fue con el objetivo de evitar un episodio de estos, tal como se describió en la historia clínica que había pasado anteriormente. De otra parte, se encuentra acreditado que los familiares fueron debidamente informados acerca de la posibilidad de que se presentaran dichas complicaciones, pues se anotó en la historia clínica que se les advirtió acerca del alto riesgo que implicaba dicha intervención para la paciente. Incluso, se estableció un alto riesgo de mortalidad, por las condiciones de la paciente. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por ausencia de medios probatorios que permitan imputar el daño al Instituto de Seguros Sociales Al no existir pruebas que permitan endilgar responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales por la lesión sufrida por la señora Adalgiza Cardona Ríos, se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 19001-23-31-000-2003-00601-01(35502)

Actor: ADALGIZA CARDONA RIOS Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Atendiendo a la disposición consagrada en los artículos 7 del Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, y 129 de la Ley 446 de 1998, que determinan que los procesos en los cuales sea parte una entidad en liquidación y los recursos de anulación de laudos arbitrales tienen prelación en el trámite y la decisión, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca

el 27 de marzo de 2008, que dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES administrativamente responsable de las lesiones sufridas por ADALGIZA CARDONA RIOS (sic), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a ADALGIZA CARDONA RIOS (sic), la suma equivalente a 50 salarios mínimos por concepto de perjuicios morales.

A MARIA (sic) IRMA MORALES CARDONA y JOHN JAIRO MORALES CARDONA la suma equivalente a 25 salarios mínimos por concepto de perjuicios morales para cada uno.

TERCERO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a ADALGIZA CARDONA RIOS (sic) el valor de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE ($13.808.923) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

CUARTO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a ADALGIZA CARDONA RIOS (sic) la suma equivalente a 50 salarios mínimos por concepto de perjuicios a la vida de relación.

QUINTO: Las sumas reconocidas, devengará (sic) los intereses del artículo 177 del C.C.A. y el valor del salario mínimo será el vigente al momento de ejecutoria del presente fallo.

SEXTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin costas.

OCTAVO: Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso.”

l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 16 de mayo de 2003, Los señores Manuel Gerardo Ruiz, Adalgiza Cardona Ríos, María Irma Morales Cardona, Orfilia Cardona Ríos y John Jairo Morales Cardona, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., contra el Instituto de Seguros Sociales, para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones “PRIMERA.- EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es responsable civil y

administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a:

MANUEL GERARDO RUIZ;

ADALGIZA CARDONA RIOS (sic); MARIA (sic) IRMA MORALES CARDONA; ROFILIA (sic) CARDONA RIOS (sic) y JOHN JAIRO MOREALE CARNONA (sic) Como consecuencia de la negligencia e imprudencia con que actuaron los médicos encargados de practicarle una cirugía de rodilla izquierda que, por legítimo descuido y como consecuencia de un torniquete, se le generó una quemadura de segundo grado, en el muslo de la pierna operada, lo cual constituye una evidente y presunta falla del servicio. SEGUNDA.- Condénase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar, por intermedio de su apoderado, a:

MANUEL GERARDO RUIZ;

ADALGIZA CARDONA RIOS (sic); MARIA (sic) IRMA MORALES CARDONA; ROFILIA (sic) CARDONA RIOS (sic); y JOHN JAIRO MORALES CARNONA (sic) Las siguientes sumas o las que se demuestren en el proceso: a.- TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000), por concepto de lucro cesante, conforme al criterio jurisprudencial vigente, en razón de la merma de sus ingresos económicos permanentes sufrida por la señora ADALGIZA CARDONA RIOS (sic), habida cuenta que las lesiones corporales que se le causaron les (sic) imposibilitan laborar con la misma eficiencia y eficacia con la que se desempeñaban (sic) antes de tal suceso.

b.- Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente por concepto de gastos ocasionados como consecuencia de las lesiones personales que los estimo en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000). c.- La suma de MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, conforme al trato jurisprudencial, por concepto de perjuicios fisiológicos consistentes en la merma del goce legítimo y natural de que disfrutaba antes de causársele las lesiones corporales y que actualmente le impiden disfrutar plena y satisfactoriamente de todas sus funciones naturales. d.- El equivalente en moneda nacional de un mil (1.000) salarios mínimos mensuales para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales o “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma síquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto nacido en la falta de responsabilidad de la administración, máxime cuando el hecho se produce por un acto originado por miembros o entidades vinculados contractualmente por la el (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quienes deben actuar con el profesionalismo, diligencia y prudencia que su actividad diaria les obliga, para proteger la vida de los conciudadanos. (…)” Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los hechos, sintetizados de la siguiente forma: La señora Adalgiza Cardona Ríos fue diagnosticada con una enfermedad que le implicaba la necesidad de practicarle una reconstrucción total de su rodilla, para lo cual, el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de un fallo de acción de tutela, contrató los servicios de una Unidad Médica Especializada para la realización de

dicho procedimiento. El 14 de julio de 2001, se llevó a cabo en la Clínica de Occidente, la cirugía en mención, resultando esta exitosa, pero con una complicación consistente en una quemadura en el muslo de la pierna operada, como consecuencia de un torniquete. Los demandantes manifestaron, que once meses después de la realización de la cirugía, la paciente aún presentaba llagas como consecuencia de las quemaduras, y contrario a lo expuesto por la demandada, la situación no fue atendida ni oportuna ni adecuadamente por la entidad contratista. 1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el 16 de mayo de 2003, y admitida mediante auto del 22 de mayo del mismo año. El Instituto de Seguros Sociales contestó extemporáneamente la demanda, razón por la cual, se entiende la misma como no presentada. El 15 de octubre de 2003, se inició el período probatorio, el cual se extendió hasta el 2 de abril, cuando se dictó auto por el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, allegó escrito manifestando que en el asunto bajo estudio, no se encontraba demostrado que la complicación sufrida por la paciente, fuera como consecuencia obligada de la intervención médica, pues no existía prueba científica de ello, y se quedaba en simples afirmaciones hechas por esta, según su versión de los hechos. Por su parte, el apoderado de la parte actora, realizó un recuento jurisprudencial, en el que concluyó que la obligación de probar que se había actuado con diligencia en la atención de la paciente, era la entidad demandada.

1.4. Sentencia de primera instancia El 27 de marzo de 2008, el Tribunal Administrativo del Cauca, profirió sentencia en la que declaró la responsabilidad administrativa del Instituto de Seguros Sociales, y lo condenó al pago de perjuicios morales, materiales, y daño a la vida de relación. Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló que se encontraba probado que la señora Adalgiza Morales Cardona había sufrido una quemadura de segundo grado, como consecuencia de un torniquete, pero no se acreditó que esta quemadura se hubiera presentado por alguna circunstancia propia de la paciente, lo cual evidenciaba una falla por parte de la entidad demandada. Para el reconocimiento de perjuicios, la Sala precisó que solo tenían derecho a estos, la afectada y sus dos hijos, pues se aportaron las pruebas correspondientes para establecer el parentesco. En el caso de la hermana de la señora Adalgiza y su yerno, no se acreditó dentro del proceso la calidad de hermana de la señora Orfilia, y tampoco se probó el sufrimiento padecido por esta y por su yerno, razón por la cual, no era posible el reconocimiento a favor de estos. Para el caso de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el Tribunal consideró que estos no fueron probados, y en el caso del lucro cesante, este fue concedido en razón a que se acreditó que esta tenía una tienda que atendía antes de la intervención, pero que debido a la quemadura sufrida, y a que no podía permanecer mucho tiempo de pie, había tenido que dejar de atender. Finalmente, reconoció perjuicios por concepto de daño a la vida de relación, con

base en el dictamen elaborado por la Junta de Calificación de Invalidez, la cual arrojó un porcentaje del 18.50% de disminución de su capacidad laboral. 1.5. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia El día 16 de abril de 2008, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales presentó recurso de apelación contra la sentencia en mención, el cual fue concedido el 22 de abril de 2008 y admitido por esta Corporación el 11 de julio de 2008. La demandada consideró que existía plena prueba de que la lesión sufrida de la señora Cardona se había presentado como consecuencia del estado de su piel, tal como se había anotado en la historia clínica, que a su juicio era la prueba idónea para ese tipo de casos. De otra parte, arguyó que no podía obligarse a la entidad demandada a que no se presentaran complicaciones para la paciente, cuando se documentó en la historia clínica que la cirugía era de alto riesgo, y adicionalmente, de no haberle puesto el torniquete que le ocasionó la quemadura a la paciente, los resultados hubieran sido fatales, pues esta hubiera sufrido una pérdida desmesurada de sangre. El 22 de julio de 2008, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandada, alegó de conclusión, manifestando que la quemadura sufrida por la señora Adalgiza Cardona, era una consecuencia de una complicación propia de ese tipo de actividades, por su estado de salud y las condiciones de su piel, razón por la cual no era posible endilgar responsabilidad a la entidad, por los hechos de la demanda.

El Ministerio Público, rindió concepto en el que consideró que se había estructurado una falla en el servicio médico, al causarle a la paciente una quemadura por la utilización de un torniquete, dentro de la cirugía del reemplazo total de rodilla, sin que la entidad demandada hubiera demostrado la existencia de una causal eximente de responsabilidad. La parte actora guardó silencio. El proceso ingresó al Despacho para elaborar proyecto de sentencia, el 16 de septiembre de 2008. 1.6 La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 27 de marzo de 2008, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 16 de abril de 2008, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, las pretensiones de la demanda debían superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en 500 salarios mínimos. En este caso las pretensiones tenían un valor de 1.000 salarios mínimos, por concepto de perjuicios

morales. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad1, procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. 1 Los hechos sucedieron el 14 de julio de 2001, con la cirugía que le ocasionó la quemadura de segundo grado a la señora Adalgiza Cardona Ríos, y la demanda fue presentada el 16 de mayo de 2003, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción.

2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se

encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a éste le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”4. 3 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 4 ? MAZAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para

demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”5. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en

5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp: 12.792. consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria. Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para

lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa. En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no

responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.”6 2.1. Del Daño El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el su