CE-19001-23-31-000-2003-00629-01(2234-08)-2010

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento a los militares en servicio activo y en retiro / PRIMA DE ACTUALIZACION - Principio de oscilación / PRINCIPIO DE OSCILACION - Prima de actualización En sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995. De otra parte, considera la Sala que no hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S025, en razón al principio de oscilación contemplado en la ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las

Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE

1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-00629-01(2234-08)

Actor: CILIA ESTHER ANAYA OTERO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES Cilia Esther Anaya Otero por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de la decisión contenida en el Oficio N° 01646 GRREC-SUPRE de 17 de febrero de 2003, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta sus peticiones señala los siguientes: Manifiesta el apoderado de la actora que mediante Resolución 2141 de 12 de marzo de 2002, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció sustitución de asignación de retiro a partir del 12 de agosto de 2001, prestación que devengaba el extinto Agente Genoy Gustin Daniel. Mediante hoja de servicios N° 12954943 de 6 de febrero de 1997 la Policía Nacional le computó al uniformado 21 años y 9 meses como tiempo de servicio. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 0335 de 24 de febrero de 1992, por el cual fijó los sueldos básicos y una prima de actualización para los Agentes de los cuerpos Profesionales y Especiales de la Policía Nacional del 26%. En el artículo 15 dispuso que el personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. En virtud de la expedición de la Ley 4ª de 1992, se señalaron las normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. Mediante los Decretos 25 de 7 de enero de 1993, 65 de 10 de enero de 1994y 133 de 13 de enero de 1995, el Gobierno fijó los sueldos básicos y prima de

actualización en 26%, 23% y 17% respectivamente. El Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 1997, expediente N° 9923 declaró la nulidad de las expresiones: “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. Asimismo, en sentencia del 6 de noviembre de 1997, dentro del expediente N° 11423 declaró la nulidad de las expresiones antes mencionadas contenidas en el Decreto N° 133 de 1995. El 25 de noviembre de 2002, el actor mediante escrito dirigido al Director de la Caja demandada solicitó el reconocimiento y reajuste a la asignación de retiro, conforme a los Decretos 0335/92, 25/93, 25/94 y 133 /95. El 17 de febrero de 2003 el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el oficio demandado le negó el derecho porque la prima fue eliminada por el Decreto 107 de 1996 como parte integrante de la asignación mensual retiro.

Normas violadas: Como normas violadas, citó las siguientes: Constitución Política artículos 13 inciso 1°, 25 y 53 inciso 3°, 58 inciso 1°.

Ley 4ª de 1992 artículos 2° y 13. Decreto 1213de 1990 artículo 110. Decreto 335/92, 25/93 y 133/95.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:  La prima de actualización fue creada de manera transitoria, para nivelar el sueldo básico del personal de la Policía Nacional.  Estuvo vigente entre los años 1992 a 1995.  En el periodo en que estuvo vigente el Agente Genoy Gustin Daniel Rafael, estaba en servicio activo.  En principio dicha prima fue para el personal en servicio activo a quienes se les reconoció allí mismo.  El Consejo de Estado la extendió al personal de la fuerza pública que estuviera retirado.  El 1° de enero de 1996, mediante el Decreto 107 del mismo año, se eliminó la prima de actualización como parte integrante de la asignación mensual de retiro, toda vez que se hicieron las nivelaciones de salario básico del personal de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y por lo tanto dejó de producir efectos en el sueldo de los Agentes.  El retiro del Agente Genoy Gustin Daniel Rafael se produjo cuando la prima de actualización ya había dejado de producir efectos y en cual él ya la había percibido cono Agente en servicio. Es claro que la actora realizó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización pero no tenía derecho a ella toda vez que el Agente Genoy Gustin Daniel Rafael, ya la había recibido y ésta por pronunciamiento del Consejo de Estado, tampoco puede hacer parte de la asignación mensual de retiro, pues su existencia se compensó cuando se hizo la nivelación de salarios en el año 1996, además del principio de oscilación que impide su inclusión en dicha asignación.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 96 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, cuya razón de inconformidad se centra en que la Caja demandada vulneró los artículos 2° y 4° de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar al actor desde el año 1997 y en adelante y a sus beneficiarios desde 2002, pagándoles una suma inferior a la que legalmente le correspondía por concepto de nivelación salarial, esto es, el reajuste se que se solicita en la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A En este caso interpone recurso de apelación el apoderado de la señora Cilia Esther Anaya Otero con el fin de que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en cuanto no se accedió a lo solicitado en la demanda. En orden a resolver este asunto se hacen necesarias las siguientes precisiones: En sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al

declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995. De otra parte, considera la Sala que no hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S025, en razón al principio de oscilación contemplado en la ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro, implicaba no sólo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ª de 1992. En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales a partir del 1° de enero de 1996, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01 (1351) señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las

variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden de ideas, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso promovido por Cilia Esther Anaya Otero, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO