CE-19001-23-31-000-2003-00678-01(1585-09)-2011

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Director de hospital publico / DIRECTOR DE HOSPITAL PUBLICO - El Nombramiento se debe realizar a través de terna presentada al gobernador del departamento / INSUBSISTENCIA DE EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONEn ejercicio de la facultad discrecional / NOMBRAMIENTO DE DIRECTOR DE HOSPITAL PUBLICO - Por nombramiento ordinario sin proceso de selección a través de concurso de merito / DESVIACION DE PODER - No demostrado Para la conformación de la terna se debe tener en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del cargo, aplicando para ello pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo. La competencia para designar a los gerentes o directores de las ESE es del Jefe del ente territorial quien para el caso, es el Gobernador del Departamento; el nombramiento se hace de una terna que debe presentar la Junta Directiva de la ESE, es decir, que le corresponde a dicha Junta conformar la terna, y enviarla al Gobernador del departamento, pero previo un proceso público de selección que se efectúa por parte de la ESE aunque no directamente, sino a través de universidades públicas o privadas o entidades expertas en selección de personal o mediante convenios de cooperación; igualmente, es la Junta Directiva quien determina los trámites para la realización del proceso público de selección. Si bien el artículo 5º del citado Decreto 3344, precisó que el proceso público para la conformación de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer, quien ha sido nombrado, mediante el proceso descrito

anteriormente, aunque no goza de los beneficios contenidas en las normas de carrera administrativa, sí cuenta con una estabilidad relativa por ser un funcionario que ocupa un cargo de periodo, tiempo en el cual sólo puede ser removido “cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. Lo anterior indica, que en el nombramiento y retiro del actor se ejerció la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, legalmente estatuida por el legislador para los propósitos que cumple la función pública. La singularidad de las circunstancias dentro de las que se ejerce el poder discrecional, obliga a apreciar desde diferentes perspectivas las razones del servicio que justifican la declaración de la voluntad administrativa al arbitrio de la autoridad pública para cada asunto en concreto, lo cual significa que dichas razones del servicio están circunscritas a los factores de oportunidad y conveniencia sujetos a la apreciación del operador público al momento de adoptar la decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1990 - ARTICULO 26 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 192 / DECRETO REGLAMENTARIO 3340 DE 2009 - ARTICULO 1 / DECRETO REGLAMENTARIO 3340 DE 2009 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-00678-01(1585-09)

Actor: BERNARDO JAVIER HINCAPIE GRANDA Demandado: DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 28 de mayo de 2009, denegatoria de las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor BERNARDO JAVIER HINCAPIE GRANDA, pidió al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 0188 de 31 de enero de 2003, expedida por el Director Departamental de Salud del Cauca, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director de la Unidad I Cajibio, efectuado mediante acto administrativo de traslado según Resolución No. 4459 de 9 de noviembre de 2000. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada, su reintegro al cargo que ocupaba o a otro igual o de superior categoría; que se le reconozcan y paguen todas las sumas correspondientes a sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia hasta cuando sea reincorporado al servicio; que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios; y por último, que se le dé cumplimiento a la sentencia

dentro del término establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A. El apoderado de la parte actora, como fundamentos de hecho, manifestó que el demandante estuvo vinculado a la Dirección Departamental de Salud del Cauca desde el 1º de marzo de 1993, inicialmente como Médico Rural del Hospital de Corinto y después como Director de los Hospitales de Mercaderes, Piendamó, Corinto, Miranda y Cajibío. Que el señor Hincapié fue un Director modelo, al punto que ejerció labores de asesoría a los Super Usuarios del Programa de Facturación de los municipios de Guapi, López, Micay y Timbiquí. No obstante, de forma sorpresiva el Director Departamental de Salud del Cauca, declaró insubsistente el nombramiento, mediante la resolución acusada, siendo reemplazado por el Médico Celimo Orlando Ortiz. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como transgredidos los artículos 25, 26 y 53 de la Constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; 36 del Decreto 01 de 1984; 132, 295, 296 y 300 del Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 78 de 1986. Sostuvo que el acto viola los preceptos constitucionales, por cuanto no cumple con la verdadera función social del Estado de dar protección al trabajo. Es igualmente violatorio de las normas legales invocadas porque la Administración debía observar el procedimiento previo para desvincular a un funcionario de carrera y motivar el acto al menos en forma sumaria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del ente demandado contestó oportunamente la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Advirtió que los cargos de Dirección en el sector de la salud se proveen a través de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica el artículo 26 de la Ley 10 de 1990. Si bien el actor se vinculó a la entidad inicialmente como médico rural en una plaza para la prestación del servicio social obligatorio, después ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, como Director de diversos centros de salud. Por disposición legal, el cargo de Dirección que ocupaba el señor Bernardo Javier Hincapié Granda, es un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa como erróneamente lo ha entendido la apoderada del actor. En consecuencia, era posible ejercer la facultad discrecional de la autoridad nominadora por motivos del buen servicio. Finalmente, informó que el Doctor Celimo Orlando Ortiz, quien reemplazó al actor en el cargo de Director, posee basta experiencia para ejercer el empleo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 28 de mayo de 2009, decidió negar las pretensiones de la demanda. Analizó las pruebas recaudadas y concluyó que el cargo que ocupaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y que el actor no se encontraba inscrito en carrera administrativa, razón por la cual no gozaba de ningún fuero de estabilidad relativa. Sostuvo que la manifestación de apoyo de los declarantes, servidores de la entidad, relacionada con la gestión adelantada por el actor no es

suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de insubsistencia. EL RECURSO El apoderado del demandante apela la Sentencia de primera instancia, para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas del libelo. Argumenta que el cargo de Director que ocupaba el demandante es de carrera administrativa, porque dicho empleo no se encuentra en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que contempla taxativamente los cargos de libre nombramiento y remoción. Advierte que según el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, los Directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad “sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa.”. Por tanto, para declarar insubsistente al actor, era indispensable la concurrencia de un trámite previo, a la luz del cual se observaran faltas en el cumplimiento de sus funciones o la comisión de una falta disciplinaria. Finalmente, manifestó que el Director Departamental de Salud del Cauca, que declaró la insubsistencia del nombramiento, nunca calificó el trabajo del actor, pues aquel contaba con escasos 8 días de posesionado, hecho que demuestra que la finalidad del acto no fue la de mejorar el servicio, sino otra distinta. Se procede a decir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se debate en esta litis la nulidad de la Resolución No.0188 de 31 de enero de 2003 (fl. 2 cd. ppal.) por la cual el Director Departamental de Salud del

Cauca, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director de la Unidad Nivel I Cajibio, efectuado, mediante Resolución de traslado de 9 de noviembre de 2000. El Tribunal Administrativo del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda, en razón a que el cargo que ocupaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y con las pruebas aportadas al proceso no se probo ninguna desviación de poder, pues la excelente gestión adelantada por el actor no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara esos actos de insubsistencia. Contrario a lo anterior, el recurrente considera que el cargo de Director de Hospital Público, no es de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, y que conforme al artículo 192 de la Ley 100 de 1993, quienes ocupan esos cargos “sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa.” El artículo 26 de de la Ley 10 de 1990, señala que para los servicios de salud en las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas los empleos de libre nombramiento y remoción, son, entre otros “Los empleos que correspondan a funciones de dirección.” Ahora bien, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, prescribe: “Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo

dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa.” Por su parte, el Decreto Reglamentario No. 3340 de 20 de noviembre de 2003, dispone: “Artículo 1º. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformará la terna de candidatos para la designación del gerente o director de dichas entidades de que trata el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, con las personas que sean escogidas mediante un proceso público abierto realizado de conformidad con lo establecido en el presente decreto” (subrayas no son del texto). “Artículo 2º. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinará los trámites pertinentes para la realización del proceso público abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá efectuarse por la entidad con universidades públicas o privadas, con entidades expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación. Como se ve, para la conformación de la terna se debe tener en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del cargo, aplicando para ello pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo.

El artículo 1º de la resolución No. 0739 de 5 de diciembre de 2003 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, establece: “Artículo 1º. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de que trata el decreto 3344 de 2003, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas mediante las cuales se conformaran las ternas para la designación de los gerentes o directores de dichas empresas. El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades Públicas o Privadas con aprobación oficial o entidades expertas en selección de personal (…) (el subrayado no es del texto). De lo anteriormente trascrito se tiene que la competencia para designar a los gerentes o directores de las ESE es del Jefe del ente territorial quien para el caso, es el Gobernador del Departamento; el nombramiento se hace de una terna que debe presentar la Junta Directiva de la ESE, es decir, que le corresponde a dicha Junta conformar la terna, y enviarla al Gobernador del departamento, pero previo un proceso público de selección que se efectúa por parte de la ESE aunque no directamente, sino a través de universidades públicas o privadas o entidades expertas en selección de personal o mediante convenios de cooperación; igualmente, es la Junta Directiva quien determina los trámites para la realización del proceso público de selección. Si bien el artículo 5º del citado Decreto 3344, precisó que el proceso

público para la conformación de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer, quien ha sido nombrado, mediante el proceso descrito anteriormente, aunque no goza de los beneficios contenidas en las normas de carrera administrativa, sí cuenta con una estabilidad relativa por ser un funcionario que ocupa un cargo de periodo, tiempo en el cual sólo puede ser removido “cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. Aunque la reglamentación del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, entró en vigencia el 20 de noviembre de 2003, después de ocurrida la insubsistencia del actor, la Sala debe definir si el nombramiento del actor como Director de la Unidad Nivel I de Cajibio, se hizo precedido de un concurso de meritos en cumplimiento del artículo 192 de la Ley 100 de 1993 o si fue mediante un nombramiento ordinario, dada la naturaleza del cargo, establecida en la Ley 10 de 1990. A folio 3 del expediente se encuentra la certificación de los tiempos laborados por el actor, donde consta lo siguiente: “MEDICO RURAL del Hospital de Corinto, desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 8 de noviembre de 1994. Durante el tiempo comprendido entre el 2 de marzo de 1994 y el 8 de noviembre de 1994 se le encargan las funciones de Director del hospital Corinto. DIRECTOR del Hospital Mercaderes, desde el 9 de noviembre de 1994 hasta el 31 de enero de 1997. DIRECTOR el Hospital Piendamó, desde el 1 de febrero de 1997

hasta el 30 de septiembre de 1998. DIRECTOR del Hospital de Corinto, desde el 1 de octubre de 1998 hasta el 9 de noviembre de 2000. Durante el tiempo comprendido entre el 27 de junio al 13 de julio de 2000 se le encargan las funciones de Director del Hospital de Miranda. DIRECTOR del Hospital de Cajibio, desde el 10 de noviembre de 2000 hasta el 31 de enero de 2003. A folios 92, 110, 118, 143, 144 y 168 a 170, del cuaderno de pruebas obran los actos administrativos de encargo, nombramiento y traslado como Director de los Hospitales de Mercaderes, Cajibio, Miranda, Corinto y Piendamó. Todos ellos, firmados por el Director de Salud del Cauca y no por el Gobernador del Departamento. En el mismo cuaderno, reposan todos los antecedentes de la Hoja de vida del actor, sin ninguna referencia a proceso alguno de selección, ni concurso de meritos. Lo anterior indica, que en el nombramiento y retiro del actor se ejerció la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, legalmente estatuida por el legislador para los propósitos que cumple la función pública. La singularidad de las circunstancias dentro de las que se ejerce el poder discrecional, obliga a apreciar desde diferentes perspectivas las razones del servicio que justifican la declaración de la voluntad administrativa al arbitrio de la autoridad pública para cada asunto en concreto, lo cual significa que dichas razones del servicio están circunscritas a los factores de oportunidad y conveniencia sujetos a la apreciación del operador público al momento de adoptar

la decisión. De modo que si el ejercicio de la atribución discrecional resulta inoportuno o inconveniente porque se aparta del cumplimiento de la finalidad pública, se configura una falla en el proceso de declaración de la voluntad de la autoridad administrativa, denominada por la doctrina como desviación de poder. Para demostrar tal hecho, el demandante pretende probar con sus excelentes calidades profesionales que era un funcionario eficiente y de buen rendimiento. Sin embargo, éstos son argumentos que “per se” no prueban el desmejoramiento en el servicio. Con respecto a lo anterior, en sentencia del 11 de mayo de 1995, expediente No. 7755, actor: Stella Paredes Rodríguez, M.P. Dr Joaquín Barreto Ruiz, se dijo: “….como lo ha planteado la Sala en otras oportunidades, tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado.” (se resalta) Así las cosas, como no se probaron los vicios atribuidos a la declaratoria de insubsistencia, deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad de la resolución acusada y, en consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que negó a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por BERNARDO JAVIER HINCAPIE GRANDA contra la dirección Departamental de Salud. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO