CE-19001-23-31-000-2003-01071-02(1556-07)-2012

PRIMA TECNICA - Por evaluación de desempeño / PRIMA TECNICARecuento normativo / RECONOCIMIENTO PRIMA TECNICA - Competencia / PRIMA TECNICA - Creada por el legislador y otorgada por el jefe de cada organismo mediante reglamentación interna / RECONOCIMIENTO PRIMA TECNICA - Contralor Municipal de Popayán / REGIMEN DE TRANSICION - No es beneficiaria / PRIMA TECNICA - No le asiste derecho Encuentra la Sala que, como bien lo expuso el a quo, el competente para resolver la petición de reconocimiento era la Contraloría Municipal de Popayán, pues dicho organismo goza de autonomía administrativa que le confiere la facultad de desempeñar las funciones en forma independiente de la Administración Central. En efecto, se encuentra que a pesar de que esta entidad no ostenta el atributo de la personería jurídica para que pueda comparecer por sí misma a una contienda judicial sino a través del ente territorial del cual hace parte, no significa que no tenga la competencia para conocer de las peticiones relativas a la prima técnica de los servidores del ente de control fiscal, dado que la autonomía administrativa y fiscal que ostenta es suficiente para atribuirle el conocimiento de tales asuntos. (…) Para que surja el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes: la que ejerció el legislador al crear en forma general el régimen de prima técnica y la que debe ejercer el Jefe del organismo mediante reglamentación interna para asignar el derecho a un empleado determinado, atendiendo sus propios criterios. (…) Y aún en gracia de discusión, el actor tampoco podría ser beneficiario del

reconocimiento y pago de la prima técnica, pues no está amparado por el régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, según el cual los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto 1724”, pues de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, el actor dentro del periodo comprendido entre 1996 y 1997 obtuvo calificaciones inferiores al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios lo que permite inferir que no es beneficiario del citado régimen de transición, pues para la entrada en vigencia de esta disposición no consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al haber obtenido un puntaje inferior al exigido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1661 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01071-02(1556-07)

Actor: JOSE ITALO CAICEDO VARONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN - CONTRALORIA MUNICIPAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada por JOSÉ ITALO CAICEDO VARONA contra el Municipio de Popayán, Contraloría

Municipal. ANTECEDENTES La parte actora, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los Oficios No.1855 de 17 de diciembre de 2002 y 136 de abril 8 de 2003, expedidos, respectivamente, por el Alcalde Municipal de Popayán y el Contralor Municipal, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle la citada prestación por valor de $36.876.860, por haber adquirido el derecho desde el año 1993; a su vez pidió que las sumas de dinero ordenadas en la sentencia sean indexadas conforme lo dispone el artículo 178 del C.C.A., y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 ibídem. Como fundamento de sus pretensiones expuso, en síntesis, que solicitó ante el

Alcalde Municipal de Popayán el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, en razón a que reunía los requisitos para ser beneficiario de esa prestación. En respuesta a lo anterior, el Alcalde de Popayán mediante Oficio No. 18155 de 17 de diciembre de 2002, denegó la solicitud con el argumento de que la competencia para asignar la prima solicitada es de la Contraloría Municipal. Refirió que una vez notificado de la decisión en comento, solicitó el reconocimiento y pago ante el Contralor Municipal, quien mediante oficio de abril 8 de 2003 le negó la petición bajo el argumento de que el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica al cargo que ocupaba como Profesional Universitario, cuestión que en su sentir vulnera sus derechos adquiridos, porque el hecho de estar inscrito en carrera administrativa y ser sujeto a la evaluación de desempeño le otorga el beneficio de esta prestación. Como normas violadas invocó los artículos 3 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990; 1,2,4,13,23,25 y 53 de la Constitución Política; Decretos 1661 de 1991; 2164 de 1991; 1335 de 1999; 1045 de 1978; 1042 de 1978; 1724 de 1997; 1819 de 2002 y 1336 de 2003. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto de 21 de agosto de 2003, rechazó la demanda por caducidad de la acción respecto del oficio 18155 de 12 de diciembre de 2002 (fl-73-74).

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 24 de agosto de 2006 denegó las pretensiones de la demanda (fls.121-129). Señaló que el demandante no puede exigir el reconocimiento y pago de la prima técnica en consideración a que su pretensión se circunscribió a lo reglamentado por el Decreto 1724 de 1997, que establece los criterios específicos para que los empleados obtengan el derecho, y los limitó exclusivamente a quienes estuvieran en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, posición en que el actor no se encontraba. Manifestó que de acuerdo con las probanzas allegadas al expediente, la petición de reconocimiento la presentó el 18 de marzo de 2003 cuando se encontraba aún vigente el decreto previamente citado que eliminó el nivel profesional en el que se encontraba, como susceptible de asignación de la prima técnica. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante mediante escrito que obra a folios 131 a 133 interpuso recurso de apelación contra la providencia del Tribunal. Advirtió que la sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 2003, dejó claramente establecido el alcance de la modificación introducida por el Decreto 1724 de 1997 al Decreto 1661 de 1991, por lo que su derecho al goce de la prima técnica se mantiene incólume y mal puede entonces privársele de él, cuando cumplió todos los requisitos exigidos para su goce. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a verificar la legalidad del Oficio 136 de abril 8 de 2003, mediante el cual el Contralor Municipal de Popayán le negó al actor el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño (fls. 62 y 63). Para resolver lo anterior es necesario precisar que la prima solicitada es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios y empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad o la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados (artículo 1º de los Decretos 1661 y 2164 de 1991) siendo criterios para su otorgamiento el título de estudio de formación avanzada, la experiencia altamente calificada durante un término no menor de 3 años y la evaluación de desempeño. El Decreto 1724 de 1997 modificó el artículo 3º del Decreto 1661, en el sentido de que el otorgamiento de esta prima recae, por cualquiera de los criterios existentes, en quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo en las diferentes ramas del poder público. Ahora, el artículo 6º del Decreto 1661 de 1991 establece el procedimiento para la asignación de la prima técnica así: “a) La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2º de este Decreto; b) Una vez reunida la información, el jefe de personal, o quien haga

sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses; c) Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación…” (Destaca la Sala) Tal competencia persistió cuando se reglamentó el Decreto 1661 a través del artículo 9º del Decreto 2164 de 1991. “El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto, presentará, por escrito, al Jefe de Personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. Una vez reunida la documentación, el Jefe de Personal o quien haga sus veces verificará, dentro de un término máximo de dos (2) meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica. Si el empleado llenare los requisitos, el Jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada…” (Negrillas de la Sala) Conforme a lo señalado anteriormente, para la Sala no existe duda de que para el caso concreto el Jefe del organismo a que se refieren los artículos trascritos es el Contralor Municipal. Para reforzar lo anterior es válido traer a colación la postura que asumió la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del numeral 5º del artículo 113 de la Ley 106 de 1993, en la cual concluyó que el Contralor General

de la República es el competente para el otorgamiento de primas técnicas en el organismo a su cargo, por lo que analógicamente en el orden departamental y municipal dicha competencia la tendrían sus correspondientes Contralores.

En su momento expuso la Corte: “(…) La potestad discrecional del Contralor en la adjudicación de las primas técnicas.

8Una vez precisado a quien corresponde la potestad perceptiva de reglamentar los requisitos para acceder a las primas técnicas, entra la Corte a estudiar si es constitucional que la ley conceda al Contralor la facultad ejecutiva de conceder tales beneficios económicos a funcionarios de cierto nivel, que cumplan determinados requisitos. Esta Corporación considera que esa potestad ejecutiva es propia de la autonomía administrativa de la Contraloría, por lo cual no encuentra la Corte ninguna objeción a que la ley conceda una facultad de esta naturaleza al Contralor General, quien es el director de este organismo autónomo de control. En efecto, esta asignación concreta de las primas técnicas se encuentra íntimamente articulada a la atribución constitucional del Contralor de proveer los empleos de su dependencia que haya creado la ley.-..” En consecuencia, encuentra la Sala que, como bien lo expuso el a quo, el competente para resolver la petición de reconocimiento era la Contraloría Municipal de Popayán, pues dicho organismo goza de autonomía administrativa que le confiere la facultad de desempeñar las funciones en forma independiente de la Administración Central. En efecto, se encuentra que a pesar de que esta entidad no ostenta el atributo de la personería jurídica para que pueda

comparecer por sí misma a una contienda judicial sino a través del ente territorial del cual hace parte, no significa que no tenga la competencia para conocer de las peticiones relativas a la prima técnica de los servidores del ente de control fiscal, dado que la autonomía administrativa y fiscal que ostenta es suficiente para atribuirle el conocimiento de tales asuntos. En cuanto al otorgamiento de dicha prima técnica, el artículo 9 del decreto 1661 de 1991 determinó que las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarían las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten. Así las cosas, el decreto 1661 de 1991 defirió al Jefe de cada organismo la facultad de adoptar las reglas pertinentes para la asignación de la prima técnica por evaluación del desempeño, razón por la cual no es posible la aplicación de las normas generales en forma directa, sino que es necesario que exista una reglamentación interna en la que se determinen los empleados que tendrán derecho y los porcentajes en los cuales va a ser reconocida, de acuerdo con criterios de orden presupuestal y de productividad del organismo. En consecuencia, para que surja el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes: la que ejerció el legislador al crear en forma general el régimen de prima técnica y la que debe ejercer el Jefe del organismo mediante reglamentación interna para asignar el derecho a un empleado determinado, atendiendo sus propios criterios.

La Sala, sobre el particular, se ha pronunciado en las siguientes decisiones: - Sentencia de 28 de julio de 2005, expediente No. 1305-04, actor: Enrique Carbonell Salas, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero: “Esta Sala ha reiterado que la asignación de prima técnica por evaluación de desempeño tal como fue concebida en las normas legales, resulta ser una alternativa de retribución adicional para los empleados que las entidades determinen y en los porcentajes que ellas fijen de acuerdo con sus propios criterios de orden presupuestal y de productividad. Por ello para que nazca el derecho a favor de un empleado determinado, se requiere de la reglamentación interna que expresa la voluntad de la entidad de concederlo y no resulta acertado, deducir el derecho subjetivo al pago de prima técnica, de la aplicación directa de los decretos que la establecieron de forma genérica. Una vez expedida dicha reglamentación, y definida de forma pormenorizada y clara, las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado, el derecho de prima técnica sólo requiere para nacer, de la ocurrencia de los supuestos de hecho que tal reglamentación estipula. ……………………….. Con las precisiones anteriores, se observa de las afirmaciones de la demanda que la entidad no dictó la resolución general o reglamento cuya existencia resultaba indispensable para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según sus propios criterios”. - Fallo de 27 de septiembre de 2007, expediente No. 2201-04, actor: Fabio

García García, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado: “Empero, desestimará sus argumentos porque la prima técnica implica el cumplimiento de un conjunto de elementos, que no son sólo requisitos que debe cumplir el demandante sino también condiciones de la entidad accionada. En este caso, como se expuso en párrafos precedentes, que se hubiera expedido la respectiva reglamentación por la entidad que otorgue la prima técnica, lo cual tiene una explicación fiscal razonable pues las entidades no pueden asumir compromisos inconsultos frente a sus posibilidades financieras”. - Providencia de 31 de julio de 2008, expediente No. 712-2007, actora: Orieta María Ramírez Arias, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve: “Las disposiciones mencionadas permiten colegir, entonces, que no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. El derecho se concreta primero con la creación de la prima técnica por parte del legislador y segundo con la reglamentación interna que haga el Jefe del Organismo, requisito indispensable con el fin de establecer las condiciones que regirán esta prestación”. Así las cosas, al no existir una reglamentación en la que la entidad demandada definiera las condiciones particulares de asignación del derecho a la prima técnica, ésta no pudo materializarse mientras tuvo vigencia el decreto 1661 de 1991, como un derecho subjetivo adquirido del actor. Por lo anterior, resulta irrelevante estudiar las consecuencias generadas por la variación normativa

posterior (decreto 1724 de 1997). Y aún en gracia de discusión, el actor tampoco podría ser beneficiario del reconocimiento y pago de la prima técnica, pues no está amparado por el régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, según el cual los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto 1724”, pues de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, el señor José Italo Caicedo dentro del periodo comprendido entre 1996 y 1997 obtuvo calificaciones inferiores al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios (fls. 8, 14-16) lo que permite inferir que no es beneficiario del citado régimen de transición, pues para la entrada en vigencia de esta disposición no consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al haber obtenido un puntaje inferior al exigido. En esas condiciones la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones que se dejan plasmadas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por José Italo Caicedo Varona contra el Municipio de Popayán - Contraloría Municipal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.