CE-19001-23-31-000-2003-01609-01(0444-10)-2012

AGENTE POLICIA NACIONAL - Muerte en actos especiales del servicio / ASCENSO POSTUMO - Agente policía nacional / ASIGNACION DE RETIROLiquidación / PARTIDAS COMPUTABLES - Ingreso base de liquidación Como aspecto inicial debe precisarse que como quiera que en virtud de la Resolución No. 004006 de abril 6 de 1995 el señor Arteaga Pantoja fue ascendido al grado de Cabo Segundo de la Policía Nacional y, en tal condición, dejó de ser agente de dicha Institución para convertirse en Suboficial de la misma, para efectos prestacionales no aplica el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, como erróneamente lo consideró el a quo, sino el Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”. El Decreto 1212 de 1990 es totalmente clara y no da lugar a interpretaciones ambiguas, pues es evidente que el literal c) aplica a aquellos oficiales y suboficiales muertos en las situaciones descritas, que cumplieron 12 o más años de servicio, mientras que el literal d) aplica a quienes en la misma condición, NO alcanzaron a cumplir 12 años de servicio. El señor Arteaga Pantoja prestó un total de 15 años, 3 meses y 27 días de servicio, de conformidad con lo señalado en la Resolución de reconocimiento de las prestaciones causadas con ocasión de su muerte; por lo tanto, debe aplicarse el literal c) del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 y liquidar su pensión en la misma forma que se liquida la asignación de retiro. El

Decreto 1212 de 1990 en su artículo 144 establece la manera de liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 140 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 144 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01609-01(0444-10)

Actor: MARIA DEL SOCORRO MONTILLA PEREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009 por el

Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, MARÍA DEL SOCORRO MONTILLA PÉREZ solicita al Tribunal declarar nulo el Oficio No. 11849 GRUSO-UNPEN-70448 de agosto 5 de 2003 expedido por el Jefe Procesos de Pensionados de la Policía Nacional, mediante el cual se negó la liquidación de la pensión completa causada a su favor, por el fallecimiento del Agente Jesús Efrén Arteaga Pantoja, quien falleció en actos especiales de servicio.

Como consecuencia de tal declaración pide que se condene a la

demandada a pagar la pensión completa sobre las partidas legalmente computables, desde la fecha en que se hizo exigible, en virtud de lo dispuesto en el artículo 165 literal c) del Decreto 1212 de 1990, aplicable por haber sido ascendido en forma póstuma al Grado de Cabo Segundo y llevar más de 12 años de servicio; pagar la cuota parte pensional que no ha sido cancelada, con los aumentos y ajustes anuales, así como los intereses de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Relata que Jesús Efrén Arteaga Pantoja, agente de la Policía Nacional, falleció en una emboscada guerrillera el 20 de febrero de 1995, muerte que ocurrió en actos especiales del servicio. Comenta que al agente le fue conferido un ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 y como llevaba más de 12 años al servicio de la Institución Policial mediante Resolución No. 011041 de julio 11 de 1995 le fue concedida pensión post mortem, cesantías e indemnización a la demandante, en calidad de cónyuge supérstite, de conformidad con lo ordenado en el artículo 165 literal d) del Decreto 1212 de 1990 y no del literal c) de la misma norma como, a su juicio, correspondía. La demandante formuló petición ante la Dirección General de la Policía Nacional el 18 de junio de 2003, con el objeto de que se reconociera la pensión en el 100%, al tenor de lo dispuesto en el literal c) de la precitada norma;

sin embargo, esta solicitud fue negada mediante Oficio No. 11849 de agosto 5 de 2003. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que como el causante de la prestación era agente de la Policía Nacional la normatividad aplicable es el Decreto 1213 de 1990 y no el 1212 del mismo año, como se invocó en la demanda; no obstante, como los dos preceptos son idénticos, por prevalencia del derecho sustancial sobre el formal se estudió el fondo del asunto con base en lo dispuesto en los artículos 104 y 123 del Decreto 1213 de 1990. Argumentó que la norma aplicable al caso analizado en ningún aparte señala la forma como debe liquidarse la pensión que se reconoce a los agentes que mueren en actos especiales del servicio; por el contrario, ella se remite expresamente a la asignación de retiro prevista en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. En cuanto al Decreto 1091 de 1995 consideró que es un régimen prestacional posterior al consagrado en el Decreto 1213 de 1990 al que pueden acceder los agentes de policía que lo deseen; sin embargo, no puede alegarse violación del derecho a la igualdad, respecto a su aplicación, como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-654 de 1997 en el entendido de que es posible la existencia de disposiciones paralelas especiales, teniendo en cuenta la compensación entre la favorabilidad de ellas. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirma que como el señor

Arteaga Pantoja fue ascendido al grado póstumo de Cabo Segundo, el reconocimiento de la pensión post mortem debe regirse por el Decreto 1212 de 1990. Señala que el artículo 165 ídem consagra el derecho que le asiste a aquellos que, sin haber adquirido la asignación de retiro, se les reconoce pensión de sobrevivencia, lo que depende de la calificación de los hechos que ocasionaron la muerte y el tiempo de servicio. Considera que el literal c) del artículo en cita consagra el derecho a la pensión cuando los uniformados tengan más de 12 años de servicio y su muerte ocurra en actos especiales de servicio, lo que da lugar al reconocimiento del 100% de las partidas legalmente computables al tenor de lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, diferente al supuesto contenido en el literal d) del artículo 165, pues de lo contrario no habría razón para que el legislador hubiera discriminado supuestos de hecho diferentes en dos literales de la norma. Aduce que es errónea la remisión al artículo 144 que hace el ente demandado, pues quienes fallecen en actos especiales del servicio y con más de doce años deben ser cubiertos con el máximo de las partidas computables y no con el 50% de las mismas. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio No. 11849 GRUSOUNPEN-70448 de agosto 5 de 2003 expedido por el Jefe Procesos de Pensionados del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reajuste de la pensión post mortem del señor Jesús Efrén

Arteaga Pantoja reconocida a favor de la señora María del Socorro Montilla Pérez. De conformidad con lo manifestado en la parte considerativa de la Resolución No. 011041 de julio 11 de 1995 (fls. 27 y 28) el señor Arteaga Pantoja prestó 15 años, 3 meses y 27 días de servicio en calidad de agente de la Policía Nacional. Su fallecimiento fue calificado en actos especiales de servicio y por ello se le confirió un ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, mediante Resolución No. 004006 de abril 6 de 19951. Como consecuencia de su fallecimiento, la Sección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa - Policía Nacional, reconoció a favor de la demandante la indemnización por muerte, el auxilio de cesantía y la pensión post mortem, mediante Resolución No. 011041 de julio 11 de 1995 (fls. 27 y 28); lo anterior en aplicación del artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 140, 141, 143, 144, 150, 151, 152, 158, 165, 168, 169 y 173 del Decreto 1212 de 1990. Para liquidar la pensión se tuvieron en cuenta las siguientes partidas, en los porcentajes que se señalan a continuación: 50% del sueldo básico, 15% de prima de antigüedad, 47% del subsidio familiar, 20% de prima de actividad, 4% de prima de actualización y 1/12 de prima de navidad. La demandante no estuvo de acuerdo con la liquidación anterior, razón por la cual solicitó el reajuste de la pensión, mediante petición radicada el

18 de junio de 2003, según se afirmó en el hecho 2.3 de la demanda. El Jefe de Procesos Pensionados del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional resolvió la solicitud anterior mediante el oficio demandado, en el que argumentó que el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 en ningún aparte ordena cancelar el 100% de la pensión, razón por la cual se remitieron a las normas que consagran la liquidación de la asignación de retiro y así fue liquidada su prestación. 1 Según se desprende de la Resolución No. 011041 de julio 11 de 1995. Como aspecto inicial debe precisarse que como quiera que en virtud de la Resolución No. 004006 de abril 6 de 1995 el señor Jesús Efrén Arteaga Pantoja fue ascendido al grado de Cabo Segundo de la Policía Nacional y, en tal condición, dejó de ser agente de dicha Institución para convertirse en Suboficial de la misma, para efectos prestacionales no aplica el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, como erróneamente lo consideró el a quo, sino el Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”. Así las cosas, es necesario analizar las normas del Decreto 1212 de 1990 que consagran el reconocimiento pensional para el personal fallecido en actos especiales del servicio, como ocurrió con el causante de la prestación que se controvierte, que son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 165. MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO. A partir de la vigencia del presente Estatuto, el

Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 140 de este Decreto. PARAGRAFO. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Oficial o Suboficial se

enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas.” La norma en cita es totalmente clara y no da lugar a interpretaciones ambiguas, pues es evidente que el literal c) aplica a aquellos oficiales y suboficiales muertos en las situaciones descritas, que cumplieron 12 o más años de servicio, mientras que el literal d) aplica a quienes en la misma condición, NO alcanzaron a cumplir 12 años de servicio. El señor Arteaga Pantoja prestó un total de 15 años, 3 meses y 27 días de servicio, de conformidad con lo señalado en la Resolución de reconocimiento de las prestaciones causadas con ocasión de su muerte; por lo tanto, debe aplicarse el literal c) del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 y liquidar su pensión en la misma forma que se liquida la asignación de retiro. El Decreto 1212 de 1990 en su artículo 144 establece la manera de liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, así: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o

sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Como el señor Arteaga Pantoja completó 15 años, 3 meses y 27 días de servicio, debió reconocerse la prestación en el 50% de las partidas legalmente computables, consagradas en el artículo 140, pues no podía reconocerse un porcentaje superior toda vez que, de acuerdo a lo previsto en la norma, dicho porcentaje sólo se incrementa en 4% por cada año adicional a los

15 y ello no ocurrió en su caso. Además, tampoco podía reconocerse un 100% de las partidas computables como se pretende en la demanda, pues la norma no contiene ese supuesto; por el contrario, en ella se impone un límite máximo del 85% de las partidas computables y el 95% en el evento de que hubieran completado 30 o más años de servicio a la Institución. Ahora bien, en cuanto a las partidas computables integrantes de la asignación de retiro, el artículo 140 ibídem establece las siguientes: “ARTÍCULO 140. BASES DE LIQUIDACION. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así:

1. Sueldo básico.

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este

Estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto.

5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este

Decreto.

7. Gastos de representación para Oficiales Generales.

8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

9. La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando

sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles.” Según lo ordenado en la Resolución No. 011041 de julio 11 de 1995 (fls. 27 y 28) la pensión de la demandante fue liquidada con el 50% del sueldo básico, 15% de prima de antigüedad, 47% del subsidio familiar, 20% de prima de actividad, 4% de prima de actualización y 1/12 de prima de navidad, es decir, se incluyeron los factores ordenados en la norma citada. Las consideraciones anteriores permiten concluir que la pensión reconocida a la demandante estuvo ajustada a las disposiciones aplicables y, contrario a lo afirmado en la demanda, no se reconoció bajo el supuesto del artículo 165 literal d) del Decreto 1212 de 1990, sino al literal c) de la misma disposición y que a pesar de que el porcentaje reconocido fue el 50% al igual que el consagrado en el referido literal d), ello obedeció a que el demandante no alcanzó a completar más de 15 años de servicio, pues, de haber sido así, el monto de la pensión reconocida hubiera sido superior, al tenor de las previsiones del artículo 144 ídem. Debe precisarse que ni en la resolución de reconocimiento pensional ni en el oficio que resolvió la solicitud de ajuste de la prestación se indicó que hubiera sido el literal d) y no el c) del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 el que se aplicó para liquidar la pensión, sino que se cita e invoca el artículo 165 sin

identificar en forma precisa el literal que se tuvo en cuenta para la liquidación, por lo que se concluye que fue el c) que es la norma que se ajusta a la situación del causante y también se ajusta a la manera como se liquidó y debió liquidarse la prestación de conformidad con lo manifestado. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expresadas en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso promovido por MARÍA DEL SOCORRO MONTILLA PÉREZ contra la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO