CE-19001-23-31-000-2003-02042-01(0911-09)-2011

RETIRO DEL SERVICIO - Dragoneante Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO - Notificación personal / NOTIFICACION PERSONAL - No hay prueba / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Conoció el contenido del acto de retiro / CADUCIDAD DE LA ACCION - Término para interponer la acción No obra en el expediente constancia de notificación personal al demandante de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, como lo admite la entidad demandada en el contenido del oficio 7210-DGH-RYC-14182 de fecha 30 de septiembre de 2004, pues para la fecha en que se expidió el actor estaba suspendido en el ejercicio de sus funciones. No obstante lo anterior, para la Sala es claro que el actor conoció de aquella decisión, por conducta concluyente, el día 2 de enero de 2002, cuando formuló la solicitud de revocatoria directa de dicho acto. Señala el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 y 44 de la Ley 446 de 1998, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Siendo así, el término previsto en el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo debe empezarse a contar, en este caso, a partir día siguiente de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento del contenido de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de

2001, es decir desde el 3 de enero de 2002. Como entre el día 3 de enero de 2002, día siguiente al que tuvo conocimiento de la Resolución acusada y la presentación de la demanda que lo fue el día 19 de noviembre de 2003 transcurrió un término superior de cuatro (4) meses establecido en la Ley, es claro que operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02042-01(0911-09)

Actor: GIL LAUREANO GOMEZ LOPEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

A N T E C E D E N T E S GIL LAUREANO GÓMEZ LÓPEZ por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Cauca, la nulidad de los siguientes actos administrativos: a.) La Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 expedida por el Director

General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por medio de la cual se le retira del cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 11. b.) El Oficio No. 7210 DGH 10261 de 23 de julio de 2003 suscrito por el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC-, que le negó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 descrita en el literal anterior. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones, sin solución de continuidad con los ascensos a que tenía derecho, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones desde la fecha en que se hizo efectiva la suspensión provisional por la decisión judicial, con sus incrementos respectivos, debidamente actualizados y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. HECHOS El Señor GIL LAUREANO GÓMEZ LÓPEZ fue nombrado mediante la Resolución No. 4988 de septiembre 22 de 1981, para desempeñar el empleo de Guardián de Prisiones, Grado 2, Código 5175, del que tomó posesión el día 23 de septiembre de ese año. Fue suspendido del ejercicio del cargo mediante la Resolución No. 779 de 16 de julio de 1987, expedida por Director General de Prisiones, como consecuencia de la solicitud que formulara el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal, donde se

adelantó investigación penal por presuntos delitos contra la vida y la integridad personal. Posteriormente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, mediante sentencia de 4 de agosto de 2000, lo declaró inimputable. El 22 de febrero de 2001, fundamentado en las previsiones de los artículos 52 y 72 de la Ley 32 de 1986, solicitó al Director de la entidad demandada reintegrarlo al empleo que desempeñaba, así como a pagarle los salarios y prestaciones, en consideración a la decisión judicial que lo declaró inimputable. Mediante la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, se dispuso retirarlo del cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 11. Dicha Resolución esta revestida de fallas, de las cuales destaca las siguientes: a) No se le notificó en debida forma; b) No se le indicaron los recursos que contra ella procedían como lo preceptúa el artículo 47 del C.C.A.; c) La motivación no corresponde a la sentencia penal, sino a una responsabilidad civil, donde el Juez Penal dejo expresa constancia de que ninguna persona se constituyó en parte civil; d) En su primera página se indica “Por la cual se retira del cargo y funciones a un funcionario…” y en la segunda página, se dice: “por medio de la cual se levanta una suspensión y se ordena el reintegro al cargo y funciones a un funcionario…2. El 2 de enero de 2002, a través de apoderado, solicito al señor Ministro de

Justicia, la revocatoria directa de la Resolución 01110 de 20 de abril de 2001, fundamentado esencialmente en la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, que lo declaró inimputable, y en su lugar se profiera otra Resolución que ordenara su reintegro y dispusiera el pago de los salarios y prestaciones desde la fecha en que fue suspendido para ejercer el empleo, pues no fue condenado. De dicha petición se dio traslado el 9 de enero de 2002 al director General del INPEC, por ser un asunto de su competencia. El 22 de mayo de 2003, solicitó al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, dar respuesta a la petición de revocatoria directa de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2002, que en su momento le dio traslado el Ministerio de Justicia. Añade que para los efectos pertinentes, se tenga en cuenta el concepto emitido por el jefe de la División Jurídica de dicha institución, donde indica que dicha resolución fue falsamente motivada. Mediante oficio 7210 DGH 10261 de julio 23 de 2003, el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en respuesta a su solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 que dispuso retirarlo del servicio, le manifiesta que: “Estudiados minuciosamente todos los antecedentes y verificados los documentos allegados con los despachos judiciales y con la coordinación de salud ocupacional, se

sometieron a concepto de la jefatura de la oficina jurídica de la entidad, todas las conclusiones de las áreas sobre el caso, obteniendo en conclusión definitiva la no revocatoria de la Resolución No. 01110 de Abril 20 de 2001, acto administrativo de retiro del citado exfuncionarios, por no avistarse en él nulidad y estar ajustado a derecho, toda vez que la única decisión judicial que genera reintegro después de una suspensión, es aquella donde la sentencia es absolutoria y definitiva, caso contrario al que nos ocupa.” No se le interpuso el derecho de petición a la citada funcionaria, y menos que resolviera la solicitud de revocatoria directa, pues dicha competencia está reservada al Director del INPEC, y al no estar facultada por delegación, el acto es nulo por haber sido emitido por funcionario incompetente. En consecuencia, al no ser resuelta su solicitud por el jefe del ente nominador, se entiende que no hay respuesta, por lo que considera que se configuró un acto presunto negativo, el cual de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. puede demandarse en cualquier tiempo. La Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, acusada, además de vulnerar normas superiores, fue expedida con desviación de poder, pues no propendió por mejorar el servicio, sino que estuvo motivada en razones ajenas a la correcta administración, que ha causado graves daños, tanto a él como su menor hijo. Normas violadas y concepto de la violación - Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 85 y 90.

• Ley 32 de 1986, artículos 49, 50, 51, 56, 57, 58, 67 y 72. - Código Contencioso Administrativo, artículos 4, 5, 6, 7, 9, 17, 31, 37, 40, 47 y 48.

CONTESTACION DE LA DEMANDA El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas y señaló en síntesis como razones de su defensa, las siguientes: El demandante fue retirado del servicio como consecuencia de la sentencia de 4 de agosto de 2000, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, donde además de declararlo inimputable, lo condenó a pagar daños materiales y morales a los herederos de la accisa. La Resolución acusada se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto 407 de 1994, según el cual, cuando la autoridad judicial profiera sentencia condenatoria en el proceso penal, el funcionario del INPEC será retirado del servicio activo, es decir, en el presente asunto cumplió la Ley. Además, propuso la excepción genérica, y pidió que se declare de manera oficiosa, cualquiera que resulte demostrada dentro del proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró probada la excepción de caducidad de la acción con fundamento en los siguientes argumentos: Sabido es que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación,

notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Como en el proceso no obra constancia de la notificación del acto de retiro, puesto que la misma entidad, mediante oficio 7210 (fl.87), informó al Tribunal que no se encontró el acto de notificación al actor, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución de la Resolución 01110, es decir, a partir del 20 de abril de 2001, cuando se le retiró definitivamente del servicio. Observa la Sala que la demanda fue instaurada hasta el 19 de noviembre de 2003, cuando ya había superado en mucho el término de cuatro meses contados a partir de la ejecución del acto, para poder instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es evidente que la acción ya había caducado y por ello se hace irrealizable efectuar un pronunciamiento de fondo. El segundo acto acusado o sea el distinguido con el No. 7210 del 23 de julio de 2003 (fl. 53) que resuelve sobre la solicitud de la revocatoria directa formulada por el actor el 9 de enero de 2002, respecto de la Resolución 01110 de 20 de abril de 2001 (fl.32), no es controlable por la jurisdicción contenciosa, por cuanto la respuesta de una revocatoria directa no es una opción de agotar la vía gubernativa, sino que sencillamente es una posibilidad de buscar el restablecimiento del derecho en cualquier tiempo o para que la administración mantenga el respeto al ordenamiento jurídico o a los intereses generales de la

colectividad; por tal razón esa clase de actos no pueden ser controlados en esta instancia judicial; así mismo, se debe tener en cuenta que ni la petición de revocatoria ni la decisión que sobre ella recaiga reviven los términos para actuar ante la justicia Contenciosa Administrativa (art. 72 C.C.A.). LA APELACION El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: En el fallo motivo de apelación se destacan los siguientes hechos con los que pretende justificar la caducidad: a) No se tiene en cuenta el texto del inciso 2º del artículo 136 del C.C.A.; b) Se reconoció en el proceso que no obra constancia de la notificación del acto de retiro, y c.) Declara que el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución de la Resolución 01110, es decir, a partir el 20 de abril de 2001, cuando se le retiró del servicio. Mal puede tomarse la fecha de un acto inexistente para contar el término de caducidad, pues no se reunieron los presupuestos señalados en los artículos 46 y s.s. del Código Contencioso Administrativo sobre la publicidad, información sobre los recursos y notificación regular de los actos administrativos. En la demanda indicó que la acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrán interponerse en cualquier tiempo (136 inciso 3º del C.C.A.), y aunque no mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la administración respecto de petición inicial, debe entenderse que el espíritu del Legislador fue sustraer el término de caducidad de todos los actos

originados por el silencio de la administración. Agrega, que instauró acción de tutela para que al menos como mecanismo transitorio, el INPEC cesara de sus abusos y se le protegieran sus derechos, es decir, lo reintegrara al cargo. Sin embargo, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en el fallo de 30 de abril de 2001, dispuso declarar cesado el procedimiento de tutela, por considerar que tenía el instrumento procesal adecuado para controvertir la decisión de la administración, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral frente a lo resuelto por el INPEC. Sentencia que fue confirmada por el Consejo de Estado. Entonces, si para el Tribunal y Consejo de Estado, la acción a seguir era la de nulidad y restablecimiento del derecho frente a lo resuelto por el INPEC, como en efecto la instauró, considera que no amerita un fallo de caducidad con fundamento en el inciso 2º del artículo 136 del C.C.A. No se trata de revivir términos con la solicitud de revocatoria directa que escapan al control de la Jurisdicción Contenciosa, puesto que fue la misma administración quien prosiguió con la actuación administrativa, practicando pruebas al parecer para justificar las irregularidades en que incurrió al expedir el acto de retiro. Al insistir el señor Juez de tutela en la notificación y señalar la vía adecuada “acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, simplemente se indicaba el agotamiento de la vía gubernativa y la firmeza del actoque sólo se logró con el oficio 7210 para acudir al contencioso, como en efecto lo hizo, irregularidades que

pugnan con lo dispuesto en el ordenamiento superior, por no proceder con criterios de proporcionalidad y racionalidad, esto es, no se aseguró el derecho sustancial (228 C.P.). Para resolver, se C O N S I D E R A GIL LAUREANO GÓMEZ LÓPEZ por intermedio de apoderado demandó en conjunto los siguientes actos administrativos: i.) la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por medio de la cual se le retira del cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 11; y ii) El Oficio No. 7210 DGH 10261 de 23 de julio de 2003 suscrito por el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, que negó al actor la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 descrita anteriormente. En razón a que el juzgador de primera instancia, concluyó que en el presente asunto la caducidad de la acción había surtido sus efectos en relación con la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, y la imposibilidad del control jurisdiccional frente al Oficio No. 7210 DGH 10261 de 23 de julio de 2003, es imperioso para la Sala en primer término dilucidar estos aspectos, pues de llegar a ser así, no sería posible abordar un examen de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Se encuentran incorporados al expediente los siguientes medios de prueba: - Petición de fecha 22 de febrero de 2001 (fl. 25), donde el actor fundamentado en

las previsiones de los artículos 52 y 72 de la Ley 32 de 1986, solicitó al Director de la entidad demandada su reintegro al empleo que desempeñaba, y el pago de los salarios y prestaciones, en consideración a la decisión judicial que lo declaró inimputable. - Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 (fls. 26 y 27) expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por medio de la cual se le retira del cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 11, fundamentado en la sentencia proferida en proceso penal, donde le condenaron a pagar daños materiales y morales. - Petición radicada el día 2 de enero de 2002 (fls. 28 a 31), mediante la cual el actor a través de apoderado, solicitó al señor Ministro de Justicia, la revocatoria directa de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, fundamentado esencialmente en la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, que lo declaró inimputable, y en su lugar se profiera otra Resolución que ordenara su reintegro y dispusiera el pago de los salarios y prestaciones desde la fecha en que fue suspendido para ejercer el empleo, por no haber sido condenado. - Oficio No. 06600-DPC - 00113 de 9 de enero de 2002, suscrito por el Director de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y dirigido al apoderado del actor, donde le informa que la solicitud de revocatoria directa que formuló

respecto de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, se le dio traslado al director General del INPEC, por ser un asunto de su competencia. - Solicitud de fecha 22 de mayo de 2003 (fls. 49 y 50), formulada por el actor al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, donde le ruega dar respuesta a la petición de revocatoria directa de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2002, que en su momento le fue trasladada por el Ministerio de Justicia, y donde le pide que para los efectos pertinentes, se tenga en cuenta el concepto emitido por el jefe de la División Jurídica de dicha institución, donde indica que dicha resolución fue falsamente motivada. - Oficio 7210 DGH 10261 de julio 23 de 2003 (fl. 53), suscrito por el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y dirigido al actor, donde le manifestó que despacha negativamente la solicitud de revocatoria de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 que dispuso retirarlo del servicio, y se tiene por contestado de fondo el derecho de petición. - Oficio 7210-DGH-RYC-14182 de fecha 30 de septiembre de 2004 (fl.87), mediante el cual el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, informa al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que revisada la hoja de vida del actor, no se encontró la notificación de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001.

• La demanda de nulidad con restablecimiento del derecho génesis del presente proceso, fue presentada el día 19 de noviembre de 2003 (fl.81).

Es claro que la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por medio de la cual se retiró al actor del cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 11, acusada, debió notificarse personalmente al señor GIL LAUREANO GÓMEZ LÓPEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. La notificación personal es apenas uno de los medios previstos en la Ley para que los administrados tengan conocimiento de la existencia de una decisión administrativa, sin embargo, existen otras formas de poner en conocimiento dichas decisiones, como son la notificación por edicto, en estrados, la simple comunicación, por conducta concluyente, etc., que tienen y cumplen el mismo propósito que la notificación personal. No obra en el expediente constancia de notificación personal al demandante de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, como lo admite la entidad demandada en el contenido del oficio 7210-DGH-RYC-14182 de fecha 30 de septiembre de 2004 (fl.87), pues para la fecha en que se expidió el señor Gil Laureano Gómez López estaba suspendido en el ejercicio de sus funciones. No obstante lo anterior, para la Sala es claro que el actor conoció de aquella decisión, por conducta concluyente, el día 2 de enero de 2002, cuando formuló la

solicitud de revocatoria directa de dicho acto (fls. 28 a 31). Señala el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 y 44 de la Ley 446 de 1998, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Siendo así, el término previsto en el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo debe empezarse a contar, en este caso, a partir día siguiente de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento del contenido de la Resolución No. 01110 de 20 de abril de 2001, es decir desde el 3 de enero de 2002. Como entre el día 3 de enero de 2002, día siguiente al que tuvo conocimiento de la Resolución acusada y la presentación de la demanda que lo fue el día 19 de noviembre de 2003 (fl.81) transcurrió un término superior de cuatro (4) meses establecido en la Ley, es claro que operó el fenómeno de la caducidad de la acción. De otro lado, precisa la Sala frente al segundo acto demandado - Oficio 7210 DGH 10261 de julio 23 de 2003 (fl. 53) - que éste no es posible de control jurisdiccional, como quiera que la solicitud de revocatoria directa constituye un mecanismo del administrado para obtener en cualquier tiempo el restablecimiento de un derecho respecto de un acto administrativo frente al que no se ejercieron los recursos previstos en la Ley, o sencillamente, el respecto del ordenamiento jurídico y de los

intereses de la colectividad por parte de la administración, sin que ello implique una forma de cumplir el presupuesto de agotar la vía gubernativa, ni de revivir los términos legales para acudir al ejercicio de las acciones contencioso administrativas, razón por la cual, dicho oficio no tenía vocación para ser demandado. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 5 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción, dentro del proceso promovido por GIL LAUREANO

GÓMEZ LÓPEZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO