CE-19001-23-31-000-2003-0901-01(3294)A-2004

PROCESO ELECTORAL - Nulidad originada en la sentencia. Requisitos de procedencia del recurso de revisión / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Proceso electoral. Pretermisión del término del traslado para que ministerio público alegue. Recurso procedente / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Nulidad originada en la sentencia. Pretermisión del término / MINISTERIO PUBLICO - Pretermisión del traslado para alegar en la segunda instancia El Procurador Delegado ante esta Corporación considera que el proceso se encuentra parcialmente viciado de nulidad a partir de la sentencia del 5 de agosto de 2004, al no habérsele corrido traslado por diez días para emitir concepto, luego de encontrarse vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión. Así planteada, la nulidad propuesta tiene origen en la sentencia proferida por la Sala en segunda instancia, porque las actuaciones que le antecedieron, esto es, la fijación en lista y el traslado a las partes para alegar, se surtieron conforme a derecho. Por lo tanto, si de acuerdo con el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, no se dejaron de observar las ritualidades propias de la segunda instancia del proceso electoral, cualquier irregularidad que hubiera ocurrido por fuera de ellas afectará la sentencia y en ésta se manifestará la eventual nulidad. En esa medida, se presenta en este caso la situación descrita en el inciso final del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión contenida en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra

la que no proceda recurso, también podrá alegarse mediante el recurso de revisión; y, si bien la norma en referencia señala que la interposición de tal recurso es una posibilidad, lo cierto es que en la regulación especial de los procesos contencioso administrativos aquélla circunstancia se encuentra consagrada como una causal del recurso extraordinario de revisión. En consecuencia, al igual que como lo ha señalado la Sala en asuntos similares al presente, la solicitud de nulidad parcial del proceso no es la vía idónea para corregir la supuesta falencia en la que se incurrió, sino que deberá alegarse a través del ejercicio del recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 185 y ss. del Código Contencioso Administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, la Consejera ponente advierte que, en el evento en que fuera procedente abordar el fondo de la petición, la decisión sería desfavorable, por cuanto se estima que no es obligatorio en la segunda instancia del proceso electoral el traslado por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto, como se precisará en la correspondiente aclaración de voto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 19001-23-31-000-2003-0901-01(3294)

Actor: CESAR GIRALDO ARAUJO POMEO

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA

Resuelve la Sala el incidente de nulidad parcial del proceso, propuesto por el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1) El señor César Giraldo Araújo Pomeo instauró demanda en ejercicio de la acción electoral, contra el acto por medio del cual se declaró elegido al señor Luis Fernando Santa Muñoz como alcalde del municipio de Puerto Tejada (Cauca). 2) El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad del acto acusado, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2004 (fls. 99 a 106). 3) El actor apeló la decisión de instancia (fls. 111 a 116), recurso que fue concedido por el a quo por medio del auto de 29 de enero de 2004 (fl. 126), y admitido en segunda instancia mediante providencia del 16 de marzo de 2004 (fl. 132), en la que, además, se ordenó la fijación en lista del asunto por tres días y el traslado a las partes por otros tres, conforme lo dispone el artículo 251 del C.C.A. 4) La Sala confirmó la decisión apelada, mediante sentencia del 5 de agosto de 2004 (fls. 235 a 254). 5) El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación propuso la nulidad parcial del proceso (fls. 322 a 332), por considerar que se presenta la causal consagrada en el numeral sexto del artículo 140 del C.P.C., en la medida en que se pretermitió una etapa procesal al no habérsele corrido traslado por 10 días para emitir concepto. Como fundamento del incidente promovido, presentó los

siguientes argumentos: a) El razonamiento realizado por la Sala al resolver la misma nulidad en otro proceso anterior, en el sentido de que la causal no era aplicable porque el Ministerio Público emitía un concepto mas no alegaba, debe ser replanteado, pues ambos conceptos no son sustancialmente distintos. Al respecto señaló que: “Llámese alegato de conclusión o concepto se trata de un pronunciamiento de los sujetos procesales respecto del objeto de la controversia, es decir sobre las pretensiones, excepciones, pruebas recaudadas y razones jurídicas, como última oportunidad para las mismas para ofrecer su posición frente al juez antes de que éste profiera sentencia” (fl. 325). b) La intervención del Ministerio Público es obligatoria en los procesos electorales que se tramiten ante el Consejo de Estado sin distinción del grado de conocimiento, de acuerdo con el numeral séptimo del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 127 y 212 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 30 de la Ley 262 de 2000. Sobre este punto, también indicó que el hecho de que el legislador no hubiera incluido en el artículo 251 del C.C.A. la intervención del Ministerio Público, no significaba que su intención fuera excluirlo de la segunda instancia de los procesos electorales. 6) El apoderado del demandado adhirió a los argumentos expuestos por el Procurador, para también solicitar la nulidad parcial del proceso (fls. 256 a 259).

II. CONSIDERACIONES El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación considera que el proceso

se encuentra parcialmente viciado de nulidad a partir de la sentencia del 5 de agosto de 2004, al no habérsele corrido traslado por diez días para emitir concepto, luego de encontrarse vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión. Así planteada, la nulidad propuesta tiene origen en la sentencia proferida por la Sala en segunda instancia, porque las actuaciones que le antecedieron, esto es, la fijación en lista y el traslado a las partes para alegar, se surtieron conforme a derecho. Por lo tanto, si de acuerdo con el artículo 251 del C.C.A. no se dejaron de observar las ritualidades propias de la segunda instancia del proceso electoral, cualquier irregularidad que hubiera ocurrido por fuera de ellas afectará la sentencia y en ésta se manifestará la eventual nulidad. En esa medida, se presenta en este caso la situación descrita en el inciso final del artículo 142 del C.P.C., aplicable por la remisión contenida en el artículo 165 del C.C.A., según el cual la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la que no proceda recurso, también podrá alegarse mediante el recurso de revisión; y, si bien la norma en referencia señala que la interposición de tal recurso es una posibilidad, lo cierto es que en la regulación especial de los procesos contencioso administrativos aquélla circunstancia se encuentra consagrada como una causal del recurso extraordinario de revisión. En consecuencia, al igual que como lo ha señalado la Sala en asuntos similares al presente1, la solicitud de nulidad parcial del proceso no es la vía idónea para corregir la supuesta falencia en la que se incurrió, sino que deberá alegarse a

través del ejercicio del recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 185 y ss. del C.C.A. Sin perjuicio de lo anterior, la Consejera ponente advierte que, en el evento en que fuera procedente abordar el fondo de la petición, la decisión sería desfavorable, por cuanto se estima que no es obligatorio en la segunda instancia del proceso electoral el traslado por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto, como se precisará en la correspondiente aclaración de voto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE : RECHAZASE por improcedente la solicitud de nulidad parcial del proceso formulada el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Presidenta Con aclaración de voto 1 Expedientes 3334, 3367 y 3413, entre otros.

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

ACLARACION DE VOTO

Consejera: Dra. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004) Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de los demás miembros de la Sección, encuentro que respecto del auto proferido el 7 de octubre de 2004 dentro del proceso de la referencia, debo hacer las siguientes precisiones, en orden a

aclarar el voto dado a la decisión. Aún cuando estuve de acuerdo con que era el recurso extraordinario de revisión y no la proposición de una nulidad, la vía idónea para subsanar la supuesta irregularidad en que incurrió la Sala al no correr traslado al agente del Ministerio Público por diez días antes de dictar sentencia, considero que, de haberse abordado el fondo de la solicitud, la decisión habría sido desfavorable, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, el Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación propuso la nulidad del proceso a partir del fallo proferido por la Sala en segunda instancia, con fundamento en la causal contemplada en el numeral sexto del artículo 140 del C.P.C., aplicable por la remisión expresa prevista en el artículo 165 del C.C.A., en virtud de la cual el proceso es nulo total o parcialmente “cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión”, situación dentro de la que no encuadra la omisión que censura el incidentante, en la medida en que las causales de nulidad son taxativas y por ello no es posible entender que el término alegatos que utiliza el precepto transcrito pueda aplicarse por analogía a la oportunidad con que cuenta el agente del Ministerio Público para emitir concepto obligatoriamente en algunos procesos. A pesar de que el Ministerio Público es parte en los procesos según el artículo 127 del C.C.A., su intervención en los mismos constituye un concepto, como lo señalan el inciso quinto del artículo 212 y el inciso tercero del artículo 236 del

C.C.A.2, mas no un alegato, cuya presentación corresponde exclusivamente a las partes propiamente dichas, esto es, demandante y demandado3. Los argumentos que trae el incidentante en su escrito para identificar los conceptos alegato y concepto, en aras de concluir que la causal de nulidad deprecada comprende la falta de traslado al Procurador para emitir concepto, explican por sí solos que es necesaria una interpretación extensiva de la misma para incluir otras situaciones, lo cual no es admisible, si se tiene en cuenta el principio de especifidad que observan las nulidades procesales. El principio de especifidad de las causales de nulidad procesal fue explicado por la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “El actual Código de Procedimiento Civil, vigente en el país desde el 1º de julio de 1971, como también lo hacía el estatuto procedimental anterior, adoptó como principio básico en materia de nulidades procesales el de la especifidad, según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca. “Y como sobre el punto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todo proceso o ya para los especiales para alguno de ellos, son pues limitativos y por consiguiente no es posible extenderlos a informalidades diferentes.”4 2 Código Contencioso Administrativo. Artículo 212, inciso quinto: “…vencido éste, se dé traslado del expediente al Ministerio Público por diez (10) días, para que emita su concepto.”; Artículo

236, inciso tercero: “Vencido el traslado a las partes se ordenará la entrega del expediente al agente del Ministerio Público, por diez (10) días para que emita concepto de fondo.”. 3 El Código de Procedimiento Civil, en relación los alegatos, señala para los distintos procesos que regula, lo siguiente: Artículo 403: “Vencido el término para practicar pruebas, el juez dará traslado a las partes para alegar por el término común de ocho días.”; Artículo 414: “Vencido el término para practicar pruebas, se dará traslado a las partes para alegar por el término común de cinco días.”; Artículo 432, parágrafo 5º: “Alegaciones. Concluida la instrucción, el juez oirá hasta por veinte minutos a cada parte, primero a la demandante y luego a la demandada.”, Artículo 510, literal b): “Vencido el término del traslado o el probatorio en su caso, se concederá a las partes uno común de cinco días para que presenten sus alegaciones.”. El Código Contencioso Administrativo, por su parte, señala en relación con el mismo aspecto: Artículo 210, inciso primero: “Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que aleguen de conclusión.”; Artículo 212, inciso quinto: “Ejecutoriado el auto admisorio del recurso o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado a las partes, por el término común de diez (10) días, para alegar de conclusión…”; Artículo 236: “Practicadas las pruebas decretadas o vencido

el término probatorio, se ordena correr traslado a las partes por el término común de cinco (5) días, para que formulen sus alegatos por escrito.”; Artículo 251, inciso tercero: “El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto que se fije en lista el negocio por tres días, vencidos los cuales quedará en la secretaría por otros tres para que las partes presenten sus alegatos por escrito.”. 4 Sentencia del 22 de agosto de 1974, citada por López Blanco, Hernán Fabio, en: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, parte general”. Dupré Editores, octava edición, 2002. En conclusión, no es posible darle una interpretación más amplia a la causal sexta del artículo 140 C.P.C. -como lo pretende el recurrente-, debido a la especificidad y taxatividad de las causales de nulidad. Por ello, la omisión alegada por el agente del Ministerio Público no tiene fundamento en el numeral sexto del artículo 140 del C.P.C., habida cuenta que su intervención no constituye un alegato, además de que no se omitió ningún término u oportunidad, como se precisará a continuación. En segundo lugar, para que exista omisión de términos u oportunidades procesales tiene que haber una disposición que expresamente los establezca. La omisión, en este caso, consiste según el recurrente en la falta de traslado por 10 días para emitir concepto en la segunda instancia del proceso electoral de la referencia. Sin embargo, no existe norma alguna que obligue a correr traslado al agente del Ministerio Público para que emita concepto en la segunda instancia de los

procesos de esta naturaleza, y no es posible hacer remisiones a las normas que consagran el trámite de primera instancia del proceso electoral, ni mucho menos a las que regulan el proceso ordinario, pues no está contemplado en la ley de esa forma. El proceso electoral tiene previsto un trámite especial a partir del artículo 233 hasta el 251 del C.C.A., y de la lectura de tales disposiciones es fácil concluir que la finalidad del legislador fue imprimirle celeridad y rapidez a las actuaciones procesales, debido a la materia misma que se debate y a la consagración constitucional de términos perentorios para decidir esta clase de asuntos5. Por esa razón, el trámite de la segunda instancia de los procesos electorales se rige única y exclusivamente por el artículo 251 del C.C.A., que contempla 3 actuaciones consecuenciales y obligatorias: a) Reparto del proceso; b) auto que ordena fijación en lista por 3 días y traslado a las partes por otros 3 días; y, c)

Fallo.

5 Parágrafo del artículo 264 de la Carta, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo No. 1 de 2003. El hecho de que la norma antes referida no contemple el traslado al Ministerio Público, como sí lo hace el artículo 236 del C.C.A. para la única y la primera instancia, no constituye un vacío que deba ser llenado por el intérprete o por el juez a través de la remisión a disposiciones distintas. Por el contrario, se trata de una omisión deliberada del legislador encaminada a garantizar la celeridad que debe caracterizar al proceso electoral. Esta afirmación se hace aún más evidente al comparar el texto de las normas contentivas de la

segunda instancia del proceso electoral en el Código Contencioso Administrativo anterior con la reforma introducida por el Decreto 01 de 1984. Los artículos 236 y 237 de la Ley 167 de 1941 eran, respectivamente, del siguiente tenor: “Artículo 236. La segunda instancia se regirá por el siguiente trámite: “El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al Consejo. “El mismo día, o al siguiente, el sustanciador dispondrá en un solo auto que se fije en lista el negocio por tres días, vencidos los cuales quedará en la secretaría por otros tres para que las partes presenten sus alegatos por escrito. “Vuelto al Despacho se ordenará dar traslado al ministerio público por cinco días. “Al vencimiento de este término, el sustanciador está en el deber de reclamar el expediente y dictar auto de citación para sentencia. “Artículo 237. La sentencia deberá ser proferida dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria del auto anterior. Este fallo se notifica por edicto que dura fijado por tres días en la secretaría del Consejo, si no se hubiere hecho notificación personal pasados dos días después de dictado. “Sólo podrá aclararse la sentencia dentro del término y en los mismos casos señalados en el artículo 233.” Se observa que la disposición anterior sí contemplaba el traslado al ministerio público en segunda instancia, por un término menor que el previsto para la primera y la única instancia. La norma introducida por el Decreto 01 de 1984 -que hasta el momento no ha sufrido modificacioneslo excluyó de ésa etapa del proceso, y las

razones por las que se adoptó tal determinación fueron explicadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al analizar la constitucionalidad del artículo 251 del C.C.A., en los siguientes términos: “De los acusados artículos 185… y 251, los cuales respectivamente se refieren al recurso extraordinario de revisión… y a procedimientos electorales, dice la demanda que son lesivos de la Carta… debido a que en ellos ‘no se prescribe la forma ni la oportunidad de intervención del Ministerio Público’. Pero el Título XIII del Código Contencioso Administrativo, integrado por los artículos 121 a 127, versa precisamente sobre el Ministerio Público, del cual determina lo relativo al ejercicio de sus funciones… y al objeto de la actuación del Ministerio Público.(…) “(…) “Está, pues, establecida la competencia legal (diríase que como cláusula general) del Ministerio Público para intervenir en todas ‘las actuaciones y procesos que se sigan ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos’. Agrégase que lo hará ‘en interés del orden jurídico’ y que ‘podrá actuar como parte’. Con ello está por demás garantizada su participación, en concordancia con las disposiciones del artículo 143 constitucional.”6 (Negrillas fuera de texto). De manera que el anterior juez constitucional de la República encontró exequible el artículo 251 del C.C.A., por cuanto el artículo 127 del C.C.A. garantizaba en forma general la intervención facultativa del Ministerio Público en todos los procesos. De la misma forma que lo excluye el artículo 251 del C.C.A., el traslado obligatorio

al agente del Ministerio Público por diez días en la segunda instancia de los procesos electorales no fue previsto en la Resolución No. 204 del 18 de julio de 2001, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación estableció los criterios obligatorios de intervención procesal de sus delegados. Así, en el acápite destinado al Consejo de Estado, en el literal b) que relaciona los asuntos en los que deberán intervenir los agentes en segunda instancia, señaló los siguientes: “B. EN SEGUNDA INSTANCIA: “1. En los de simple nulidad cuando no haya intervenido la entidad demandada o no se comparta el concepto del Procurador Judicial. “2. Cuando la cuantía de la condena sea igual o superior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “3. Cuando en el proceso laboral la condena de primera instancia alcance un monto igual o superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. “4. En las audiencias de conciliación judicial. “5. En la acción de repetición y en el llamamiento en garantía en los términos previstos en la Constitución y la Ley. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 122 del 17 de octubre de 1984. M.P. Carlos Medellín. “6. En los procesos que sea parte demandada la Procuraduría General de la Nación. “7. En los demás casos que así lo determine la Ley o el Procurador General de la Nación.” Y no es acertado pensar que este es uno de “los demás casos” a los que se refiere el numeral séptimo transcrito, pues, como se dijo, la ley no determinó el

traslado al Ministerio Público en la segunda instancia de los procesos electorales. De otra parte, en relación con la disposición contenida en el numeral tercero de artículo 30 de la Ley 262 de 2000 que también apoya los argumentos del recurrente, la Sala advierte que, si bien dicha norma establece que el Ministerio Público cumple funciones de intervención judicial en los procesos electorales de que conozca el Consejo de Estado, es lo cierto que éste precepto, en primer lugar, no señala que la intervención sea obligatoria y, en segundo lugar, debe interpretarse en conjunto con las normas que regulan esta clase de litigios, porque de ninguna manera puede desconocer las ritualidades que el mismo legislador previó como propias para cada instancia. La citada regla va en consonancia con el artículo 277 constitucional, que en el numeral séptimo consagró la intervención judicial del Ministerio Público cuando fuera necesario, y con la finalidad específica de defender el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales, así como también lo va con el artículo 127 del C.C.A. Por principio general la intervención del Ministerio Público en los procesos es facultativa, y excepcionalmente obligatoria, como ocurre en la segunda instancia en el proceso ordinario contencioso administrativo, y en la única y en la primera instancia en el proceso electoral. De manera que no obedeció a un capricho del legislador no incluir en la segunda instancia del proceso electoral el traslado al Ministerio Público, sino que lo hizo en procura de la celeridad necesaria en esta clase de trámites, como se explicó. En síntesis, a pesar de que la decisión adoptada en el auto del 5 de agosto de

2004 está relacionada con la improcedencia de la solicitud de nulidad para subsanar supuestas irregularidades ocurridas en la sentencia, considero que, de todas formas, no aconteció en este proceso la causal de nulidad prevista en el numeral sexto del artículo 140 del C.P.C., porque no se omitió la oportunidad para que las partes alegaran, ni ninguna otra actuación que hubiera tenido que surtirse, de conformidad con la norma que regula la segunda instancia del proceso electoral. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que, a partir de la tesis adoptada por la Sala al resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por el Procurador contra los autos en los que se negó el traslado especial del proceso por él solicitado7, este Despacho, en aras de la celeridad que se vio afectada en un buen número de procesos debido a los varios recursos e incidentes promovidos por aquél, está disponiendo el traslado especial al agente del Ministerio Público por 5 días para que emita concepto, cuando así lo solicite. Atentamente, MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Consejera 7 Ver, entre otros: Auto del 22 de septiembre de 2004, proferido dentro del proceso No. 3471.