CE-19001-23-31-000-2004-00005-01(1584-09)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Desviación de poder. Retaliación Lo que se demostró a lo largo del plenario, fue que precisamente, esa falta de confianza infundada ocasionó el despido, y si bien es cierto que la entidad no estaba cruzando por el mejor momento, también lo es, que el nominador encargado no buscó ningún acercamiento con algunos de sus subdirectores y asesores en aras de encontrar estrategias tendientes a cumplir con los fines propuestos por la entidad.Son estas capacidades, no solamente profesionales, las que se encuentran inmersas en estos cargos directivos, pues se debieron buscar arreglos pacíficos y gerenciales tendientes a adecuar el equipo de trabajo, más aun, cuando era un hecho que el encargo no duraría mas allá de dos meses, pues al término de dicho tiempo, se elegiría al titular. Ahora, si la decisión del Director (E) de desvincular a funcionarios y asesores de la C.R.C se presentó porque necesitaba conformar “un equipo técnico de confianza que garantizara la transparencia en los procesos que actualmente se adelantan en contra del Director suspendido Libardo Gómez”, debió previamente a efectuar un retiro masivo, poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación las anomalías e inconformidades que se presentaban al interior de la Entidad. Esta actuación, a juicio de la Sala, devela un ánimo retaliatorio que comprueba la reacción desmesurada del Director de la entidad, pues como ya se vio, al día siguiente de haber sido radicado el Oficio No. 10049 de 18 de noviembre de 2003,

se originó el retiro masivo de los Subdirectores y de algunos Asesores de la C.R.C.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la insubsistencia de directivos de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, Consejo de Estado Sección Segunda, Rad. 198709, M.P., Victor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00005-01(1584-09)

Actor: GLORIA VIVIAN RAMIREZ VIAFARA

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 16 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora GLORIA VIVIAN RAMÍREZ VIAFARA contra la Corporación Autónoma Regional del Cauca.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado instauró ante el Tribunal Administrativo del Cauca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1171 de 20 de noviembre de 2003, proferida por el Director (E) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, por medio de la cual fue declarada insubsistente del cargo de Subdirectora Operativa Código 0040 Grado 13.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral; y que se ordene reconocer y pagar todos los sueldos, primas, vacaciones, reconocimientos, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue separada de la Institución, hasta cuando se produzca su reintegro y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que laboró al servicio de la Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC, como Subdirectora Operativa Código 0040 Grado 13 entre el 18 de febrero de 2003 y el 20 de noviembre del mismo año, fecha en que se dispuso su retiro definitivo del servicio. Adujo que previo a su retiro, la Procuraduría General de la Nación mediante providencia de 22 de octubre de 2003 suspendió en el ejercicio de sus funciones al Director General de la CRC, como medida preventiva por la acusación disciplinaria a él formulada por el incumplimiento del Plan Operativo Anual de Inversiones y por intervención en política. Señaló que en vista de que faltaban dos meses para designar el nuevo Director para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, el Consejo Directivo de la CRC designó de manera temporal al Antropólogo Álvaro Gómez Cerón, con la recomendación expresa de no hacer cambios de

personal ni tomar retaliaciones contra funcionarios o los proyectos que avanzan contra algunos municipios. Narró que en el corto tiempo de su ejercicio el Director (E) suspendió sin razón valida todos los procesos administrativos en curso, incluidos los contractuales y aisló en el manejo de la información institucional y la toma de sus decisiones, a todo el personal directivo de la entidad, actitud que contrastó con el crédito, confianza y ascenso que dio a la cúpula sindical, que por aquellos días discutía el proceso de reestructuración administrativa adelantado en la entidad. Expresó que esta situación paralizó por completo el cumplimiento de las funciones institucionales, con el agravante de haber pregonado como cierta la acusación general lanzada en contra del personal directivo y asesor de la CRC, de ser responsables de prácticas clientelistas, politiqueras y corruptas. Ante estos cuestionamientos, el equipo de subdirectores y asesores dirigieron el Oficio 10049 de 19 de noviembre de 2003 al Director (E) manifestando su inconformidad frente al tratamiento que estaban recibiendo y en segundo lugar, su disposición para laborar coordinada y armónicamente por el bienestar institucional Manifestó que la situación en comento, originó que el Director procediera al retiro masivo de todos los funcionarios que suscribieron el oficio, medida que incluso extendió a otras personas que no habían participado en la comunicación. Concluyó que la desvinculación no tuvo en cuenta las necesidades del servicio, ni las recomendaciones efectuadas por el Consejo Directivo en sesión de fecha 4 de noviembre de 2003 de no producir cambios de personal ni paralizar los proyectos

en ejecución. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2 y 29. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 8, 9 y 30 numerales 2 y 10. De la Ley 734 de 2002, el artículo 34 numerales 15 y 35. Sostuvo que hubo desviación de poder al momento en que el Director (e) declaró la insubsistencia de manera masiva, de los funcionarios que suscribieron el Oficio, mediante el cual manifestaron su inconformidad respecto de la exclusión a que se habían visto sometidos, y alegó que no logra entender cómo en un sistema social y democrático de derecho no se puede exponer su sentir, sin que se le responda con la exclusión laboral. Dijo que las declaraciones de insubsistencia estuvieron fundadas en la retaliación personal del Director (e) a quien le formularon una solicitud; que dicho funcionario no tuvo en cuenta la recomendación realizada por el Consejo Directivo, en el sentido de no producir cambios de personal, por cuanto se avecinaba el nombramiento del nuevo director, por lo que era inoportuno cambiar al personal directivo y asesor. Afirmó que de acuerdo con las declaraciones realizadas por el entonces nominador en diferentes medios de comunicación, su insubsistencia obedeció, entre otros motivos, a la investigación disciplinaria que se adelantaba en contra de quien era el Director titular. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 16 de junio de 2009, accedió a las súplicas de la demanda (fls.122-137). Señaló que de las probanzas allegadas al expediente se logró establecer que el

Director (E) de la CRC se sustrajo de las recomendaciones que en ese momento convenían a la entidad, relativas a la conservación de la planta de personal, pues el cambio de la mayoría de la cúpula de Subdirectores fue un procedimiento que se consideró inapropiado por el Consejo Directivo quien no compartió las explicaciones dadas para justificar la desvinculación del personal. Narró que las circunstancias descritas, permitieron concluir que el Director desvió su decisión sobre los criterios del buen servicio y la conservación del ambiente laboral, aunado al hecho de la inmediatez que se produjo entre la radicación del oficio suscrito por los subdirectores de la entidad y la declaratoria de insubsistencia de la demandante. Expresó que a pesar de que el Director justificó la insubsistencia de la actora y de otros funcionarios en que se habían sustraído a la solicitud de rendición de informes, lo cierto es que no se demostró que se hubiera desatendido tal petición. EL RECURSO La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones. Subsidiariamente pidió que se modifique la sentencia para que el restablecimiento del derecho sólo opere por el tiempo que le hacía falta al Director suspendido para completar el periodo para el cual fue elegido (fls. 163-192). En primer lugar dijo que la actora ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de confianza y dirección, atendiendo las funciones encomendadas, y que por tanto podía en virtud de esta facultad ser removida cuando se alteraran las condiciones de lealtad. Advirtió que la crisis no la produjo el Director Encargado, sino que ya existía y su

elección buscó reducir los niveles de enfrentamiento, propender por un mejoramiento de la gestión y reducir la confrontación laboral, habida cuenta de su condición apolítica y su neutralidad por venir de afuera de la Corporación, por lo que buscó éste objetivo. Con relación al alcance jurídico de la presunta recomendación del Consejo Directivo al Director Encargado para evitar cambios abruptos de personal, dado el tenso ambiente laboral de la Entidad, advirtió que debía ser analizado teniendo en cuenta lo consignado en las Actas del Consejo Directivo de la C.R.C. en que se designó al Director Encargado, como son las Nos. 10 y 11 de 28 de octubre y 4 de noviembre de 2003, las cuales evidencian que no se hizo tal recomendación y que se trató de lograr un consenso para evitar la polarización de la Entidad. Que en este orden, en la primera Acta consta todo lo relacionado con el Director saliente suspendido por la Procuraduría General de la Nación y la necesidad de nombrar un Director Encargado, mientras que el objeto de la segunda fue continuar con el proceso de selección del mismo. Lo cual quiere decir, que no existió ningún acto administrativo que limitara la competencia funcional del Director Encargado y, de haber existido, no podría prevalecer sobre una facultad derivada de la Constitución y la Ley; no obstante el Tribunal encontró probada la desviación de poder, al no haberse atendido las recomendaciones del Consejo. En segundo lugar, señaló que no es cierto como lo expresa el Tribunal, que la desobediencia del Director Encargado de la C.R.C., generó un ambiente laboral

aún más tenso, lo que condujo a su remoción porque el Consejo Directivo no compartió sus explicaciones para cambiar a la mayoría de los Subdirectores, entre ellos la demandante. Dijo que las conclusiones de la sentencia al respecto no son ciertas, para ello basta con analizar el Acta No. 14 de 1° de diciembre de 2003, en que consta que varios Consejeros respaldaron la decisión del Director Encargado, por considerarla acorde con la autonomía de que se encontraba investido en materia de nominación y remoción de personal de la Institución. Narró que los conflictos en la C.R.C. no empezaron con el funcionario en cita, pues basta con mirar las Actas Nos. 8 y 9 de 9 de julio y 24 de septiembre de 2003 respectivamente, en las que se reflejan los inconvenientes del Director Titular con el Sindicato y los conflictos en torno al manejo económico administrativo de la Entidad. Relató que la influencia política del Consejo Directivo en la nominación y posterior desvinculación del Director Encargado es amplia, por tratarse de un funcionario que pertenecía al Sistema Nacional Ambiental, que ejercía el cargo de Director de Parques Nacionales de la Regional Surandina en propiedad y que no pertenecía a los bloques enfrentados y carecía de vinculación política partidista y de interés con los integrantes del Consejo. En tercer lugar, expresó que no es cierto que la declaratoria de insubsistencia de los Subdirectores obedeció a la negativa de rendir los informes requeridos por el Director Encargado, pues no se allegó prueba alguna al respecto. Advirtió que el personal de la Corporación conocía de su interinidad y esperaban

que muy pronto se reintegrara el Director suspendido, lo que explica su renuencia a colaborar con el Director Encargado y la solidaridad a su anterior jefe. Sostuvo que la situación llegó a tal extremo que, como lo indicó el Director Encargado, prácticamente le hicieron un paro que se concretó en el Oficio de 18 de noviembre de 2003, en el cual los Subdirectores muestran su inconformidad con su designación. Escrito que demuestra la confrontación existente entre algunos funcionarios de la C.R.C. y su Director Encargado. Que en esas condiciones se hacía inevitable un cambio y el problema se reducía a dilucidar si el Director Encargado debía ceder a las presiones de sus subalternos que continuaban leales al Director suspendido, a los procedimientos, rutinas y manejos a que venían acostumbrados; ó hacía valer su condición de jefe de la Entidad y por tanto debía removerlos, por ser claro que no podía trabajar con ellos, porque entorpecían su labor. Finalmente, manifestó que el proceso disciplinario que se adelantaba contra el Director titular de la Entidad no los afectaba directamente en cuanto a su conducta disciplinaria, por ello no puede afirmarse que se incurriera en violación del derecho de defensa y debido proceso y, menos aún, que se tomó la decisión de removerlos aduciéndose una facultad discrecional, con el ánimo de sancionarlos. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se revoque la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda (208 a 219 vto). Señaló que del material probatorio que obra en el expediente se logró establecer

que el vínculo de la actora al momento de la declaratoria de insubsistencia era el una funcionaria de libre nombramiento y remoción en el cargo de Subdirectora Operativa Código 0040 Grado 13, lo que significa que no le asisten los derechos de un empleo de carrera administrativa, pues su forma de vinculación no varió durante todo el tiempo en que prestó sus servicios en la CAR. Refirió además que los artículos 25, 53, 125, 268 y 272 de la Constitución y sus normas reglamentarias, han definido el derecho al trabajo y el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los empleados públicos, precisando que los cargos de carrera administrativa tienen el sistema de provisión y retiro selectivo por méritos y que la persona no escalafonada en carrera podrá ser retirada discrecionalmente, como ocurrió con la demandante. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el retiro de la actora a través de la insubsistencia de su nombramiento se encuentra ajustado a derecho teniendo en cuenta su desempeño en un cargo Directivo de libre nombramiento y remoción o si por el contrario se tipificó alguna de las causales que dan lugar a su anulación. Para definir la controversia, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 1171 de 20 de noviembre de 2003 proferida por el Director General (E) Gerente General Encargado de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante quien se desempeñaba como Subdirectora Operativa Código 0040 Grado 13 de

la entidad en cita. En virtud de la certificación expedida por la Profesional Especializada 3010-19 (e) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, se evidencia, entre otros, que la demandante estuvo vinculada a la Corporación demandada dentro del periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2003 y el 20 de noviembre del mismo año (fls.3-4). Por medio del Oficio No. C.R.C 10049 de 19 de noviembre de 2003, la parte actora en compañía de los funcionarios Juan José Fernández Mera, Clara Eugenia Solarte López, Gloria Vivian Ramírez Viáfara, Héctor Fernando Flor Piso, Danny Tomas Vivas Angulo, Edgar Darío Daza Garcés, Alberto José Torres y Andrea Lucía Ávila Higuera, le manifestaron al Director (e), la preocupación por el trato que habían recibido como cuerpo directivo de la entidad desde su llegada, así como también respecto de la situación que estaba atravesando la Corporación (folios 15-17). Mediante carta abierta de 2 de diciembre de 2003, dirigida al entonces Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, el Gobernador del Departamento del Cauca le expresó las condiciones en que se habían presentado las declaraciones de insubsistencia de los diez funcionarios de la Corporación Autónoma Regional del Cauca (folios 12 a 14). Mediante providencia de 26 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó a la entidad demandada allegar al plenario: i) copia de las Actas Nos. 10 de 28 de octubre, 11 de 4 de noviembre y 14 de 11 de diciembre de 2003

del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca; ii) Resoluciones Nos. 1155, 1156, 1157 y 1158 del 19 de noviembre de 2003 y 1170, 1171, 1173, 1174, 1175 del 20 de noviembre del mismo año, suscritas por el Director General (e) donde se evidencian las diferentes declaraciones de insubsistencia; iii) hoja de vida de Gloria Vivian Ramírez Viáfara; iv) Resolución No. 1488 del 4 de diciembre de 1995, por la cual se aprueban los estatutos de la CRC y v) Acta de posesión del Director encargado. Estos documentos fueron aportados al plenario y obran en el cuaderno No. 2. Análisis del asunto. La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo: I) El marco normativo aplicable a la demandante en la Corporación Autónoma Regional del Cauca, II) Desviación de poder, y III) El alcance de la discrecionalidad del nominador.

1. El régimen aplicable. Es preciso señalar que la Corporación Autónoma Regional del Cauca nació inicialmente como Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca, mediante la Ley 11 de 1983, la cual en su artículo 1º dispuso lo siguiente: “ARTICULO 1º.-Créase la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca como establecimiento público, esto es, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargada de promover la reconstrucción de la ciudad de Popayán y demás zonas afectadas por el

sismo del pasado treinta y uno (31) de marzo y de procurar el fomento económico y social del Departamento del Cauca. La Corporación ejercerá sus funciones en todo el territorio del Departamento del Cauca. Sin perjuicio de lo aquí dispuesto, la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CVC), continuará ocupándose de la reglamentación, conservación y fomento de la hoya hidrográfica del Alto Cauca hasta la ejecución definitiva de los programas y proyectos que en dicha zona haya iniciado, todo de conformidad con las disposiciones legales vigentes, para lo cual coordinará e integrará sus actividades con las de la Corporación que se crea por la presente ley. La administración, el mantenimiento y, en general, el manejo de las obras que ha construido o construya la CVC en la hoya hidrográfica del Alto Cauca continuarán siendo de su responsabilidad”. Luego, en virtud de los Decretos 2225 y 2227 del 3 de agosto de 1983, se organizó el funcionamiento de la Corporación y el control de la gestión fiscal, respectivamente; acto seguido, mediante Decreto 2682 de 1983 se aprobaron los estatutos de la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca y se estableció la organización interna de la siguiente manera: “Artículo 22. La organización interna de la Corporación se regirá por los siguientes principios: 1° Las unidades de nivel directivo se denominarán subdirecciones o secretarías. 2° Las unidades que cumplen funciones de asesorías o Coordinación, se denominarán oficinas o comités y consejos cuando incluyan personas

ajenas al organismo. 3° Las unidades operativas, incluidas las que atienden los servicios administrativos internos, se denominarán divisiones, secciones y grupos. 4° Las unidades que se creen para el estudio o decisión de asuntos especiales se denominarán comisiones o juntas”. En el año de 1993, mediante la Ley 99 se creó el Ministerio del Medio Ambiente, y junto con él se cambió el nombre de la Corporación, se delimitó su jurisdicción y se unificó el objetivo y las funciones, así: “Artículo 23º.- Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley. Artículo 24º.- De los Órganos de Dirección y Administración. Las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La Asamblea Corporativa; b. El

Consejo Directivo; y c. El Director General. (…) Artículo 33º.- Creación y Transformación de las Corporaciones Autónomas Regionales. La administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables estará en todo el territorio nacional a cargo de Corporaciones Autónomas Regionales. (…) Las siguientes Corporaciones conservarán su denominación, sedes y jurisdicción territorial actual (…) - Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC: tendrá su sede principal en la ciudad de Popayán; su jurisdicción comprenderá el territorio del Departamento del Cauca; (…)”. Posteriormente, mediante el Acuerdo 01 de 1995 expedido por la Asamblea Corporativa, se adoptaron los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, el cual fue aprobado a su vez por parte del Ministerio del Medio Ambiente, mediante Resolución No. 1488 del 4 de diciembre de 1995. Dicha norma en su artículo 33 señaló su organización interna: “ARTICULO 33.- ORGANIZACIÓN INTERNA. De conformidad con el contenido del Plan de Acciones Institucional y Ambiental, el DIRECTOR GENERAL de la C.R.C. previa priorización de necesidades, determinará los programas y proyectos que deban realizarse, el personal que los ejecutará, el tiempo disponible y los recursos que se utilizarán, acudiendo primordialmente a la Planta Global de Personal y en subsidio a la contratación de Recursos Humanos. Tales programas y proyectos, como los Procesos de la C.R.C. estarán enmarcados en las políticas y programas estratégicos del Ministerio del Medio Ambiente”. En virtud del Acuerdo No. 002 de 1995 se determinó la planta de personal de la

Corporación Autónoma Regional del Cauca. Ahora bien, al momento de ser desvinculada la demandante, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha norma en su artículo tercero, señaló su campo de aplicación así: “ARTICULO 3o. Campo de Aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores” ( lo subrayado es de la Sala). Por su parte, el artículo quinto de la citada Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel directivo, de los siguientes: “Artículo 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades

indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan

a los siguientes criterios: (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). Visto lo anterior, se puede deducir que el cargo ocupado por la demandante, de Subdirectora Operativa Código 0040 Grado 13, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) es del nivel directivo, y ii) el cargo que desempeñó es de aquellos que implican confianza en la asesoría institucional, es decir, que las funciones que desempeñaba la actora son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría propias del Asesor de Dirección; razón por la cual, el Director General, podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin

procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.1 No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”2. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su supresión, la demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo que aduce como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. Al respecto, sostiene la recurrente que la declaración de insubsistencia fue proporcional a los hechos que sirvieron de causa, pues existía la necesidad de nombrar alguien de confianza, de tal manera que no se viera perjudicado el plan operativo de la Corporación, cuya credibilidad estuviese dirigida por sentimientos de lealtad del Director saliente. Por ello, se hace necesario abordar la desviación de poder como causal de nulidad, con el fin de establecer si la entidad demandada incurrió en ella, al declarar la insubsistencia de la actora.

1 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente : Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 2Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio3. Sin embargo, la Sala precisa, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. Pues bien, bajo la anterior premisa encuentra la Sala que de los testimonios rendidos por el señor Luis