CE-19001-23-31-000-2004-00009-01(1663-09)

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA – Naturaleza jurídica La Corporación Autónoma Regional del Cauca nació inicialmente como Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca, mediante la Ley 11 de 1983, la cual en su artículo 1. (…) En virtud de los Decretos 2225 y 2227 del 3 de agosto de 1983, se organizó el funcionamiento de la Corporación y el control de la gestión fiscal, respectivamente, acto seguido, mediante Decreto 2682 de 1983 se aprobaron los estatutos de la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca y se estableció la organización interna. (…) Mediante la Ley 99 de 1993, se creó el Ministerio del Medio Ambiente, y junto con él, se cambió el nombre de la Corporación, delimitó su jurisdicción y unificó el objetivo y las funciones INSUBSISTENCIA – Cargo de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Es procedente de forma inmotivada / FACULTAD DISCRECIONAL – Potestad jurídica del estado / PRESUNCION DE LEGALIDAD – Susceptible de ser desvirtuada La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que

tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. INSUBSISTENCIA – Desconfianza infundada / MEJORAMIENTO DEL SERVICIO – No acredita / DESVIACION DE PODER – configuración / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Indicio / DESCONFIANZA INFUNDADA – Causal de insubsistencia, móvil oculto y determinante El ambiente laboral no era precisamente el más favorable, pues se presentaban diferentes situaciones que impedían el desarrollo normal de la Corporación, tales como, la suspensión del Director General, las medidas que tomó el nominador en aras de conocer en qué condiciones se encontraba la entidad y la exclusión del cuerpo directivo en la toma de decisiones. Lo anterior ocasionó que algunos funcionarios de la Corporación, radicaran el Oficio 10049 de fecha 19 de noviembre de 2003, en el cual le manifestaron al Director Encargado ciertas inconformidades que se venían presentando al interior de la entidad por la falta de confianza hacia su personal directivo, situación que llevó a dicho funcionario a declarar insubsistente el nombramiento de la actora y de los demás subdirectores y asesores, pues así lo señala en el Acta 14 de 2003 y lo ratifican los testimonios recibidos dentro del proceso y las declaraciones rendidas por el señor Álvaro

Gómez Cerón a distintos medios de comunicación. En efecto, lo que se demostró a lo largo del plenario, fue que precisamente, esa falta de confianza infundada ocasionó el retiro de la actora, pues si bien era cierto que la entidad no estaba cruzando por el mejor momento, también lo es, que el nominador encargado no buscó ningún acercamiento con algunos de sus subdirectores y asesores en aras de encontrar estrategias tendientes a cumplir con los fines propuestos por la entidad. De igual manera llama la atención de la Sala que la demandada dentro del proceso no acreditó cómo pretendía mejorar el servicio con el retiro del personal, contrario a ello, de los medios probatorios allegados se evidencia que fue la constante inseguridad del nominador la razón por la cual distanció a su grupo de apoyo respecto de los Subdirectores y Asesores en la toma de decisiones. (…) De otra parte, los testimonios, la carta del Gobernador del Departamento y el informe rendido por el Director Encargado de la C.R.C., dan cuenta de la relación existente entre la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora con la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación al anterior Director de la Corporación, de suerte que se estaría trasladando la presunta responsabilidad disciplinaria del Director de la época, a los funcionarios que trabajaron bajo su dirección, entre ellos, el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00009-01(1663-09)

Actor: DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del

Cauca. ANTECEDENTES DANNY TOMÁS VIVAS ANGULO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de la Resolución 1174 de 20 de noviembre de 2003, mediante la cual el Director General (E) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca nombró al señor Gonzalo Castrillón Mora en el cargo de Subdirector de Control Interno, Código 0040 Grado 13 de la planta de personal de la misma entidad, retirándolo de esta manera del mencionado cargo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría y el pago de todos los salarios, prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos a que tiene derecho, desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta que se produzca el reintegro. Que se declarare para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso

Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala los siguientes: Estuvo vinculado a la Corporación Autónoma Regional del Cauca desde el 22 de enero de 2001 hasta el 20 de noviembre de 2003, fecha en que fue retirado del servicio por el nombramiento del señor Gonzalo Castrillón Mora en el cargo de Subdirector de Control Interno, Código 0040 Grado 13, cargo que venía desempeñando. Señala que antes de la declaratoria de insubsistencia, la Procuraduría General de la Nación, mediante providencia de 22 de octubre de 2003 suspendió en el ejercicio de sus funciones al Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca Ingeniero Libardo Antonio Romero Ordóñez, en su reemplazo se nombró de manera temporal al Antropólogo Álvaro Gómez Cerón, con la recomendación expresa de “no hacer cambios de personal ni tomar retaliaciones contra funcionarios o los proyectos que avanzan con algunos municipios.” No obstante, una vez posesionado, dicho funcionario suspendió los procesos administrativos y aisló la información institucional y de la toma de decisiones a todo el personal directivo, lo que ocasionó una tensión en el ambiente laboral que terminó con la paralización de la funciones institucionales, sin dejar de lado, que en tan sólo tres días obtuvo copias electrónicas de los computadores y concluyó que la entidad era “ineficiente, ineficaz, politiquera, clientelista y corrupta”. Por lo anterior, el equipo de asesores y subdirectores de la Corporación Autónoma, mediante Oficio 10049 de 19 de noviembre de 2003, presentaron al Director (e), su inconformidad frente al tratamiento que estaban recibiendo y como

respuesta, procedió al retiro masivo de todos aquellos funcionarios que habían suscrito el documento. Afirma que la declaración de insubsistencia no tuvo en cuenta razones del buen servicio y, además, desatendió las recomendaciones generales que había formulado el Consejo Directivo, relacionadas con no producir cambios de personal ni paralizar proyectos en ejecución. Por último aduce, que tal fue la imprudencia administrativa por parte del Director (e) al retirar a los funcionarios, que igualmente fue relevado de su cargo por parte del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, y en su remplazo se nombró al señor Álvaro Lobo Amaya en sesión del 1 de diciembre de 2003. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: Artículos 2 y 29.  Código Contencioso Administrativo: Artículos 3, 8, 9 y 30.  Ley 734 de 2002. Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: La expedición del acto administrativo demandado fue una retaliación tomada por el Director (E) del la Corporación Autónoma Regional del Cauca ante el reclamo realizado por varios funcionarios de la entidad, entre de los que se encontraba el actor en el Oficio de fecha 19 de noviembre de 2003 en el que manifestaron su inconformidad respecto de la exclusión a la que se habían visto sometidos. El Director (E) no tuvo en cuenta la recomendación realizada por el Consejo Directivo, en el sentido de no producir cambios de personal, la cual consideraba inoportuna al acercarse el nombramiento de un nuevo director, y a pesar de tener

la competencia para el efecto, su oportunidad y conveniencia estaban claramente limitadas por las condiciones de carácter laboral y las necesidades del servicio que imperaban en el momento. Señala que no es propiamente la manera de retirar a unos funcionarios cuando está de por medio una trayectoria profesional y un adecuado funcionamiento de las entidades, pues al presumir la mala fe en todo lo actuado suspendió todos los procesos institucionales y descalificó a estas personalidades. De acuerdo con las declaraciones realizadas por el entonces nominador en diferentes medios de comunicación, es claro que la insubsistencia del demandante se debió, entre otros motivos, a la investigación disciplinaria que se adelantaba en contra del que era el Director titular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 25 de junio de 2009 accedió a las súplicas de la demanda. Para el efecto decretó la nulidad de la Resolución 1174 de 20 de noviembre de 2003, en el aspecto que implica la declaratoria tácita del señor Danny Tomás Vivas Angulo y condenó a la Corporación Autónoma Regional del Cauca a reintegrarlo en el cargo de Subdirector de Control Interno, Código 0040, Grado 13 y a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 20 de noviembre de 2003, con fundamento en lo siguiente: Conforme a las pruebas aportadas al proceso, el ambiente laboral en la Corporación Autónoma Regional del Cauca para la época en que se dieron las declaraciones de insubsistencia estaba seriamente resquebrajado debido a las tensiones que se generaron por la investigación disciplinaria de la cual fue objeto el entonces Director de la Entidad.

Además existe una relación de inmediatez entre el oficio suscrito por los Subdirectores y Asesores de la Entidad (entre ellos el actor) y la declaratoria de insubsistencia, que tuvieron lugar el mismo día (19 y 20 de noviembre de 2003), lo cual, anudado a la situación tan conflictiva que atravesaba la Corporación, demuestran los intereses arbitrarios y contrarios al mejoramiento del servicio, que ocasionaron el retiro del actor. En esas condiciones el Tribunal encontró probado que el ejercicio de la facultad discrecional del Director Encargado de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, no estuvo inspirado en razones del buen servicio, encontrando probada la alegada causal de desviación poder y desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado razón por la que accedió a las súplicas de la demanda. Las explicaciones dadas por el Director (E) revelan las intenciones sancionadoras con que fueron tomadas las declaratorias de insubsistencia, alejándose con ello, de las razones del buen servicio, situación que desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado. Resaltó, que el Consejo Directivo a sabiendas de las condiciones laborales que se venían presentando, recomendó evitar cambios del personal con ocasión a la investigación disciplinaria, adelantada en contra del nominador titular. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de a Corporación Autónoma Regional del Cauca – C.R.C., interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 25 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se revoque la decisión de primera instancia

y se nieguen las pretensiones de la demanda. En subsidio, que se modifique la sentencia recurrida en relación con el restablecimiento del derecho, para que se declare que el reintegro sólo opera por el tiempo que le hacía falta al Director suspendido para completar el período para el cual fue elegido, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2003. Señala que el actor ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de confianza y dirección, atendió las funciones que le eran encomendadas y que por tanto sólo podían ser desempeñadas por un funcionario quien el Director General debía depositar absoluta confianza. Advirtió que la crisis no la produjo el Director Encargado, sino que ya existía y su elección buscó reducir los niveles de enfrentamiento, propender por un mejoramiento de la gestión y reducir la confrontación laboral. Con relación al alcance jurídico de la presunta recomendación del Consejo Directivo al Director Encargado para evitar cambios abruptos de personal, dado el tenso ambiente laboral de la Entidad, este aspecto debió ser analizado teniendo en cuenta lo consignado en las Actas del Consejo Directivo de la C.R.C. en que se designó al Director Encargado, como son las 10 y 11 de 28 de octubre y 4 de noviembre de 2003, las cuales evidencian que no se hizo tal recomendación y que se trató de lograr un consenso para evitar la polarización de la Entidad. No existió ningún acto administrativo que limitara la competencia funcional del Director Encargado y, de haber existido, no podría prevalecer sobre una facultad derivada de la Constitución y la Ley, no obstante el Tribunal encontró probada la

desviación de poder, al no haberse atendido las recomendaciones del Consejo. No es cierto como lo afirma el Tribunal, que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la negativa de rendir los informes requeridos por el Director Encargado, pues no se allegó prueba alguna al respecto. El personal de la Corporación conocía de su interinidad y esperaban que muy pronto se reintegrara el Director suspendido, lo que explica su renuencia a colaborar con el Director Encargado y la solidaridad a su anterior jefe. En esas condiciones se hacía inevitable un cambio y el problema se reducía a dilucidar si el Director Encargado debía ceder a las presiones de sus subalternos que continuaban leales al Director suspendido, a los procedimientos, rutinas y manejos a que venían acostumbrados ó hacía valer su condición de jefe de la Entidad y por tanto removerlos, por ser claro que no podía trabajar con ellos, porque entorpecían su labor. El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda por considerar que del contenido del Acta 014 de 1 de diciembre de 2003 se infiere que el Director Encargado utilizó la facultad discrecional para sancionar presuntas conductas disciplinarias y con el fin de garantizar transparencia en el proceso disciplinario adelantado en contra del Director titular. Lo anterior no es cierto por las razones que se adujeron antes y porque el proceso disciplinario que se adelantaba contra el Director titular de la Entidad no los afectaba directamente en cuanto a su conducta disciplinaria, por ello no puede afirmarse que se incurrió en violación del derecho de defensa y debido proceso y, menos aún, que se tomó la decisión de removerlos haciendo uso de la facultad

discrecional, con el ánimo de sancionarlos. En consecuencia, no hay razón alguna para afirmar que la declaratoria de insubsistencia del actor obedeció, entre otros motivos, a la investigación que se adelantaba contra el Director saliente porque no hay prueba que ella la incluyese a y tampoco se evidencia que el nominador hubiese considerado la comisión de una falta disciplinaria como razón del retiro del servicio, por lo que no existe fundamento para sustentar la tesis, según la cual, el retiro no obedeció al mejoramiento del servicio, sino que se utilizó para disfrazar una sanción. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar la legalidad de la Resolución 1174 de 20 de noviembre de 2003, mediante la cual el Director General (e) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca nombró al señor Gonzalo Castrillón Mora en el cargo de Subdirector de Control Interno, Código 0040 Grado 13 de la planta de personal de la misma entidad retirando a Danny Tomás Vivas Angulo de dicho cargo. Afirma el actor que la Corporación Autónoma Regional del Cauca con la expedición de la Resolución demandada incurrió en falsa motivación y desviación de poder, debido a que con su retiro no pretendió el mejoramiento del servicio, pues su desempeño era excelente. Por el contrario, se produjo como retaliación por parte del Director encargado de la entidad demandada por el oficio radicado por los empleados de la Corporación Autónoma Regional del Cauca donde le manifestaban las inconformidades que se venían presentando al interior de la entidad por la falta de confianza, sin razón, que éste tenía hacia su personal directivo.

Igualmente desatendió las recomendaciones generales que había formulado el Consejo Directivo, relacionadas con no producir cambios de personal ni paralizar proyectos en ejecución. El Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda por encontrar demostrado que el actor demostró que su prestación del servicio era excepcional, lo que demuestra que el acto de insubsistencia no cumplió con la finalidad para la que se encuentra establecida la facultad discrecional. Por su parte, la Corporación Autónoma Regional del Cauca interpone el recurso de apelación con fundamento en que el cargo que ocupaba el actor es de libre nombramiento y remoción, lo que permitía su desvinculación en cualquier momento y sin justificación, en ejercicio de la facultad. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: La Corporación Autónoma Regional del Cauca nació inicialmente como Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca, mediante la Ley 11 de 1983, la cual en su artículo 1 dispuso lo siguiente: Créase la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca como establecimiento público, esto es, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargada de promover la reconstrucción de la ciudad de Popayán y demás zonas afectadas por el sismo del pasado treinta y uno (31) de marzo y de procurar el fomento económico y social del Departamento del Cauca. La Corporación ejercerá sus funciones en todo el territorio del Departamento del Cauca. Sin perjuicio de lo aquí dispuesto, la Corporación Autónoma

Regional del Cauca (CVC), continuará ocupándose de la reglamentación, conservación y fomento de la hoya hidrográfica del Alto Cauca hasta la ejecución definitiva de los programas y proyectos que en dicha zona haya iniciado, todo de conformidad con las disposiciones legales vigentes, para lo cual coordinará e integrará sus actividades con las de la Corporación que se crea por la presente ley. La administración, el mantenimiento y, en general, el manejo de las obras que ha construido o construya la CVC en la hoya hidrográfica del Alto Cauca continuarán siendo de su responsabilidad. En virtud de los Decretos 2225 y 2227 del 3 de agosto de 1983, se organizó el funcionamiento de la Corporación y el control de la gestión fiscal, respectivamente, acto seguido, mediante Decreto 2682 de 1983 se aprobaron los estatutos de la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca y se estableció la organización interna de la siguiente manera: Artículo 22. La organización interna de la Corporación se regirá por los siguientes principios: 1° Las unidades de nivel directivo se denominarán subdirecciones o secretarías. 2° Las unidades que cumplen funciones de asesorías o Coordinación, se denominarán oficinas o comités y consejos cuando incluyan personas ajenas al organismo. 3° Las unidades operativas, incluidas las que atienden los servicios administrativos internos, se denominarán divisiones, secciones y grupos. 4° Las unidades que se creen para el estudio o decisión de asuntos especiales se denominarán comisiones o juntas”. Mediante la Ley 99 de 1993, se creó el Ministerio del Medio Ambiente, y junto con

él, se cambió el nombre de la Corporación, delimitó su jurisdicción y unificó el objetivo y las funciones, así: Artículo 23º.- Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley. Artículo 24º.- De los Órganos de Dirección y Administración. Las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La Asamblea Corporativa; b. El Consejo Directivo; y c. El Director General. (…) Artículo 33º.- Creación y Transformación de las Corporaciones Autónomas Regionales. La administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables estará en todo el territorio nacional a cargo de Corporaciones Autónomas Regionales. (…) Las siguientes Corporaciones conservarán su

denominación, sedes y jurisdicción territorial actual (…) - Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC: tendrá su sede principal en la ciudad de Popayán; su jurisdicción comprenderá el territorio del Departamento del Cauca; (…) Posteriormente, mediante el Acuerdo 01 de 1995 expedido por la Asamblea Corporativa, se adoptaron los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, el cual fue aprobado a su vez por parte del Ministerio del Medio Ambiente, mediante Resolución No. 1488 del 4 de diciembre de 1995, dicha norma en su artículo 33 señaló su organización interna: ARTICULO 33.- ORGANIZACIÓN INTERNA. De conformidad con el contenido del Plan de Acciones Institucional y Ambiental, el DIRECTOR GENERAL de la C.R.C. previa priorización de necesidades, determinará los programas y proyectos que deban realizarse, el personal que los ejecutará, el tiempo disponible y los recursos que se utilizarán, acudiendo primordialmente a la Planta Global de Personal y en subsidio a la contratación de Recursos Humanos. Tales programas y proyectos, como los Procesos de la C.R.C. estarán enmarcados en las políticas y programas estratégicos del Ministerio del Medio Ambiente. En virtud del Acuerdo 002 de 1995, se determinó la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, por el que se dispuso que el cargo de Subdirector de Control Interno, Código 0040, Grado 13 es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, al momento de ser desvinculado el actor, se encontraba vigente la Ley

443 de 1998, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha norma en su artículo tercero, señaló su campo de aplicación así: “ARTICULO 3o. Campo de Aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales ; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores” ( lo subrayado es de la Sala). Por su parte, el artículo 5 de la citada Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel, los siguientes: Artículo 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes

criterios: (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos En la Administración Descentralizada del Nivel

Nacional: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala)

. . Así las cosas, el cargo de Subdirector de Control Interno, Código 0040 Grado 13 es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que permite a la Administración disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular para permitir un ejercicio eficiente de las labores de manejo y dirección de la entidad. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los

Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. Sobre el tema, esta Corporación, ha expresado lo siguiente: Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder

jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones sur