CE-19001-23-31-000-2004-00576-01(PI)-2004

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - No es causal la intervención en política / INTERVENCION EN POLITICA - Le está permitido a los miembros de corporaciones públicas al no ostentar calidad de empleados / PROHIBICION DE INTERVENCION EN POLITICA - Servidores que comprende La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 24 de febrero de 2004 (Expediente núm. PIC 2003-1149, Consejero ponente doctor Alier Eduardo Hernández), se pronunció sobre el alcance atribuible al ejercicio de la actividad política por parte de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular. Al efecto, dijo la Sala Plena: “El artículo 127 de la Constitución limita el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en política –conforme al artículo 40 de la misma–, en cuanto establece, en su inciso segundo, una prohibición general de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para los “empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control”, y dispone, en el tercero, que “los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley”. En estos dos incisos, sin embargo, no están comprendidos los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los Congresistas, quienes, si bien son servidores públicos, no tienen la condición de “empleados del Estado” y pueden, por lo tanto, ejercer libremente su derecho a participar en política”.

INTERVENCION EN POLITICA - Uso del empleo como medio de presión a los ciudadanos: pérdida del empleo o pérdida de la investidura / EMPLEADOS PUBLICOS - Prohibición de intervención en política La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 24 de febrero de 2004 (Expediente núm. PIC 2003-1149, Consejero ponente doctor Alier Eduardo Hernández), se pronunció sobre el alcance atribuible al ejercicio de la actividad política por parte de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular. Al efecto, dijo la Sala Plena: No obstante lo anterior, también ha precisado la citada Corporación que, al lado de la autorización otorgada a algunos servidores públicos para actuar en este campo, “se sanciona... el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña”. Al respecto, ha expresado lo siguiente: “Es natural que así suceda, pues la Constitución amplió considerablemente la base de la participación y la extendió a personas que antes de su vigencia la tenían claramente restringida, pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos. Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los

archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político. En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichosno dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la normaserá causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura”. INTERVENCION EN POLITICA DE CONCEJAL - No es causal de pérdida de la investidura / CONCEJAL - No es empleado público y puede intervenir en política La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 24 de febrero de 2004 (Expediente núm. PIC 2003-1149, Consejero ponente doctor Alier Eduardo Hernández), se pronunció sobre el alcance atribuible al ejercicio de la actividad política por parte de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular. Al efecto, dijo la Sala Plena: Al efecto, dijo la Sala Plena: “El artículo 127 de la Constitución limita el derecho fundamental que tiene

todo ciudadano a participar en política –conforme al artículo 40 de la misma–, en cuanto establece, en su inciso segundo, una prohibición general de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para los “empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control”, y dispone, en el tercero, que “los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley”. En estos dos incisos, sin embargo, no están comprendidos los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los Congresistas, quienes, si bien son servidores públicos, no tienen la condición de “empleados del Estado” y pueden, por lo tanto, ejercer libremente su derecho a participar en política”. No obstante lo anterior, también ha precisado la citada Corporación que, al lado de la autorización otorgada a algunos servidores públicos para actuar en este campo, “se sanciona... el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña” Es preciso advertir que en este caso no se ha alegado en parte alguna de la demanda que los Concejales demandados hayan hecho uso de su condición como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña sino, simplemente, que acompañaron el nombre de un determinado candidato a la Alcaldía, conducta esta que, según las orientaciones jurisprudenciales que anteceden, encuentra justificación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00576-01(PI)

Actor: VERNER NOGUERA QUINAYAS

Demandado: ARIZALDO BARCO A., JOSÉ RAFAEL MUÑOZ, JOSÉ NOLMAN

CÓRDOBA, LUIS GERARDO CORDOBA, JOVANY SOTELO Y VICTOR SILVIO CASTILLO Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 24 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor, contra la sentencia de 24 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó la solicitud de perdida de investidura de los Concejales de La

Sierra (Cauca), Señores ARIZALDO BARCO A, JOSÉ RAFAEL MUÑOZ, JOSÉ

NOLMAN CÓRDOBA, LUIS GERARDO CORDOBA, JOVANY SOTELO Y

VICTOR SILVIO CASTILLO.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano VERNER NOGUERA QUINAYAS, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se decrete la Pérdida de la Investidura de los Concejales del Municipio de La Sierra,

antes citados, elegidos para el período constitucional 2004-2007. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, lo siguiente: 1º: Que los demandados, abusando de su investidura de Concejales, el día 29 de enero de 2004 suscribieron una invitación pública a la ciudadanía de La Sierra (Cauca), para participar en una reunión política que se llevaría a cabo el domingo 15 de febrero de 2004, a las 9:30 a.m., en el Polideportivo de la Vereda Quebrada Azul, dirigida a promover el respaldo político al señor GUIDO ALBERTO HOYOS PIAMBA, candidato a la Alcaldía de ese Municipio, para las elecciones que habrían de efectuarse el 22 de agosto del mismo año. 2º: Destaca que los mencionados Concejales no solo suscribieron la invitación sino que intervinieron en el acto político, invitando a los participantes a respaldar las aspiraciones políticas de su candidato. 3º: Señala que conforme consta en el Acta de la sesión de 18 de febrero de 2004, los demandados reconocieron su participación en la convocatoria y expresaron que estaban dispuestos a asumir las consecuencias jurídicas que se deriven de esos hechos. 4º: Con apoyo en la sentencia C-544 de 13 de octubre de 1993, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, aduce que el artículo 209 de la Carta Política se aplica a los servidores públicos; y que los demandados intervinieron en política a favor de la candidatura a la Alcaldía del señor Guido

Alberto Hoyos Piamba, lo que evidencia un ejercicio abusivo del derecho a participar e política, configurándose la causal de pérdida de investidura, al haber violado la función administrativa a ellos confiada y los artículos 110 y 127, ibídem. I.3-. Los demandados al contestar la demanda, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en síntesis, lo siguiente: Que invitaron a la comunidad de la Vereda Quebrada Azul, a una reunión de carácter comunitario, pero que en ningún momento han abusado de su investidura, pues para el 15 de febrero de 2004, no había elecciones a ningún cargo de elección popular. Explican que la reunión tenía por objeto presentar un breve informe de la situación de la Administración Municipal desde la fecha de su posesión y escuchar la problemática de los ciudadanos presentes. Señalan que como Concejales es su deber participar activamente en las reuniones comunitarias, para exponer asuntos netamente de interés regional y en ningún momento hicieron insinuaciones o manifestaciones electorales pues, reiteran, para esa fecha no había proceso electoral. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda aduciendo, principalmente, lo siguiente: Que está probado en el proceso que los concejales demandados suscribieron el documento mediante el cual invitaban a una reunión política el día 15 de febrero de 2004. Que existen dos versiones en el proceso: las declaraciones rendidas por el señor Jhonson Adolfo Piamba y José Secundino Muñoz Ortega, que dan cuenta de que en tal reunión se lanzó la candidatura de Guido Alberto Hoyos; y el dicho de los

demandados, quienes son contestes en señalar que la reunión tuvo carácter eminentemente comunitario. Según el a quo, los elementos de juicio señalados no permiten tener por establecido de manera fehaciente que los demandados hubiesen adelantado actividades proselitistas en torno a la aludida candidatura a la Alcaldía, pues las versiones testimoniales no alcanzan a tener el poder de convicción necesario, dado que son evasivas, afirman haber escuchado de lejos en razón de los altavoces; además de que el texto de la invitación no tiene el alcance predicado en la demanda. Estima que no puede perderse de vista que el artículo 110 constitucional tiene que ver con la aportación de dinero a partidos o movimientos políticos, cosa que en manera alguna ha ocurrido en este caso; y que la prohibición que consagra el artículo 127, ibídem, está dirigida al mismo efecto, como quiera que busca evitar que los servidores públicos utilicen los “recursos públicos” con finalidades ajenas a las que propiamente corresponden, además de prescribir la prohibición de participar en actividades partidistas a los empleados públicos, condición esta que no exhiben los demandados. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor adujo como motivo de inconformidad, en síntesis, que el Tribunal se abstuvo de analizar en detalle el artículo 209 de la Carta Política, desconocido por los demandados, y que establece la causal de pérdida de investidura alegada en la demanda. Reitera el texto de la sentencia C-554 de 1993 que precisó el alcance del citado artículo 209 y concluye que los Concejales al utilizar el nombre de la corporación

edilicia y su condición de tales para invitar a la ciudadanía a respaldar un candidato a un cargo de elección popular, colocaron los intereses generales que orientan a la Administración Pública, al servicio de una causa de carácter particular, incurriendo así en la violación de dicha norma constitucional. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, por lo siguiente: Estima que del mandato contenido en el artículo 127 de la Carta Política se colige que se sanciona ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña. Resalta que los Concejales, como miembros de las corporaciones públicas, son servidores públicos pero no empleados, no ejercen autoridad, razón por la que no se les prohíbe realizar actividades políticas. Además, las causales de pérdida de investidura son taxativas y la alegada por el actor no está tipificada como tal, ya que el artículo 110 de la Carta Política, norma en la cual pretende ubicar el comportamiento de los demandados, no se aplica en este caso pues el supuesto de hecho de la demanda no indica que hayan contribuido con algún aporte económico.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Está demostrado en el proceso que los demandados fueron elegidos al Concejo Municipal de La Sierra (Cauca) para el período constitucional 2004-2007, conforme consta en el documento obrante a folio 17.

Igualmente, se encuentra acreditado que los concejales demandados convocaron a la comunidad de La Sierra a una reunión política que se llevaría a cabo el domingo 15 de febrero a las 9:30 a.m. en el polideportivo de la Vereda Quebrada Azul (folio 6). En la demanda se afirma que dicha invitación se hizo para apoyar la candidatura de un aspirante a la Alcaldía del mencionado Municipio, lo cual se pretendió demostrar con la declaración de los señores JHONSON ADOLFO PIAMBA y JOSE SECUNDINO MUÑOZ, quienes afirmaron que el referido día se lanzó la candidatura a la Alcaldía del señor Guido Alberto Hoyos con el apoyo de los Concejales. (folios 36 a 40 del cuaderno de pruebas). A juicio del actor la intervención en política por parte de los demandados constituye causal de pérdida de investidura. Sobre el particular, cabe resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 24 de febrero de 2004 (Expediente núm. PIC 2003-1149, Consejero ponente doctor Alier Eduardo Hernández), se pronunció sobre el alcance atribuible al ejercicio de la actividad política por parte de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular; y como quiera que las precisiones que allí se hicieron son válidas para el presente asunto, la Sala las prohija en esta oportunidad. Al efecto, dijo la Sala Plena: “....Ahora bien, al presentar sus argumentos de defensa frente al cargo analizado, manifestó el apoderado del señor Maloof Cuse que “a los Senadores de la República no les está prohibido intervenir en

política, ni auspiciar candidaturas a los cargos de elección popular”, dado el origen de su investidura y el carácter netamente político de sus actuaciones en el Congreso. Indicó que “son elegidos en representación de un partido o movimiento político, quienes por medio de sus respectivos representantes legales les otorgan el aval correspondiente para su inscripción como candidatos” y que “en el cumplimiento de sus funciones..., tienen una clara representación política...”. En relación con estas afirmaciones, observa la Sala lo siguiente: El artículo 127 de la Constitución limita el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en política –conforme al artículo 40 de la misma–, en cuanto establece, en su inciso segundo, una prohibición general de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para los “empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control”, y dispone, en el tercero, que “los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley”. En estos dos incisos, sin embargo, no están comprendidos los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los Congresistas, quienes, si bien son servidores públicos, no tienen la condición de “empleados del Estado” y pueden, por lo tanto, ejercer libremente su derecho a participar en política. Lo anterior resulta claro de la simple lectura del artículo 123 de la Carta, según el cual “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,

los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. El tema ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, al referirse a los Concejales Municipales. Así, en sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, esa Corporación expresó: Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos". No obstante, en el artículo 123 Ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractualque ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato. Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos. Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios". Con este término se define en general a quien cumple una función...”. Debe agregarse que, en opinión de esta Sala, es el carácter representativo de los miembros de las Corporaciones Públicas, y no

su origen electoral, el que impide su consideración como empleados del Estado. Lo anterior permite comprender que esta última condición sí se predique de otros servidores elegidos popularmente, como los Alcaldes, los Gobernadores, y aun el Presidente de la República, que no tienen aquel carácter y están sujetos a la prohibición del artículo 127 de la Constitución. No cabe duda, entonces, de que los Congresistas están autorizados para intervenir en política, lo cual, por lo demás, ha sido reconocido expresamente por la Corte Constitucional, en su sentencia C-985 del 9 de diciembre de 1999, en la que indicó que ello encuentra su explicación en “la naturaleza política de su cargo”. No obstante lo anterior, también ha precisado la citada Corporación que, al lado de la autorización otorgada a algunos servidores públicos para actuar en este campo, “se sanciona... el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña”.. Al respecto, ha expresado lo siguiente: “Es natural que así suceda, pues la Constitución amplió considerablemente la base de la participación y la extendió a personas que antes de su vigencia la tenían claramente restringida, pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos. Ello resulta, además del precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia consagrada en el artículo 123 de la Carta: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;

ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento". De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º). El fundamento de esa responsabilidad aparece en el artículo 6º de la Constitución, en el cual se dispone que los servidores públicos responden ante las autoridades no solamente por infringir la Carta Política y las leyes sino por omisión o extralimitación en sus funciones. (...) Como repetidamente lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Carta Política no ha plasmado derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar el bien de todos. Así, el ejercicio del derecho de participación política no constituye argumento para usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio público. Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo 127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la leyy la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C.N.).

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político. En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichosno dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la normaserá causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura”. (Se subraya). Es preciso advertir que en este caso no se ha alegado en parte alguna de la demanda que los Concejales demandados hayan hecho uso de su condición como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña sino, simplemente, que acompañaron el nombre de un determinado candidato a la Alcaldía, conducta esta que, según las orientaciones

jurisprudenciales que anteceden, encuentra justificación. Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO