CE-19001-23-31-000-2004-00866-01(1744-08)-2011

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Tienen autonomía presupuestal, administrativa y contractual pero no personería / ENTIDAD TERRITORIALContraloría Departamental / REGIMEN PRESTACIONAL DE SERVIDORES PUBLICOS - Facultad del gobierno nacional y no de entidades territoriales La Contraloría Departamental del Cauca, es un órgano de control, creado por la Constitución, de carácter técnico, dotado con autonomía administrativa, contractual y presupuestal, con el objetivo y funciones señaladas en la Constitución y las Leyes. Esta Sala se ha pronunciado sobre la ausencia de capacidad de los entes de control fiscal para comparecer al proceso, en razón a que su representación se encuentra en el ente territorial “al cual pertenece”. Motivo por el cual la legitimación en la causa por pasiva esta representada en el caso sub judice en el Departamento del Cauca. En cumplimiento de lo previsto en la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la ley 4ª de 1992, y el Gobierno Nacional quedó habilitado para fijar, mediante Decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley. Así las cosas, desde la Carta Política anterior, los entes territoriales no estaban facultados para crear o regular el régimen prestacional de los servidores públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00866-01(1744-08)

Actor: JOSE IVAN ORTEGA GOMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 8 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada contra el

DEPARTAMENTO DEL CAUCA.

LA DEMANDA JOSE IVAN ORTEGA GOMEZ por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el Departamento del Cauca, a fin de que obtener la nulidad de los Oficios 0236 de 2 de febrero y DC-097 de 4 de marzo de 2004 expedidos por el Gobernador del Departamento del Cauca y por la Contraloría Departamental, respectivamente, mediante los cuales negó la petición del actor con relación a la nivelación salarial de su cargo con respecto a los empleos de la Planta de Personal del Departamento; y al pago de las diferencias salariales y prestacionales, intereses, indexación y corrección monetaria. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la nivelación salarial y prestacional por valor de $54.628.104, que resultan de sumar los valores de cada año de servicio, desde el 23 de enero de 1975 hasta el año 2004. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos. El actor fue vinculado a la Contraloría Departamental del Cauca en el cargo de Técnico Grado 03 Código 4010, desde el 23 de enero de 1975.

La asignación básica y prestaciones sociales han sido inferiores a los profesionales del nivel central de la Planta de Personal del Departamento del Cauca. Para reclamar los derechos laborales desconocidos por la entidad interpuso acción de tutela el 10 de diciembre de 2002, la cual se rechazó por improcedente mediante fallo de 28 de enero de 2003 proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Civil - el 5 de marzo del mismo año. En los anteriores pronunciamientos, se argumentó que la única vía judicial procedente para que se diriman los derechos, es la nulidad de la Ordenanza No. 008 de junio de 2001expedida por la Asamblea Departamental, que es la que establece la remuneración de los empleos de los entes adscritos al Departamento. Razón por la cual solicitó al Gobernador y Contralor del Departamento del Cauca la nivelación salarial, solicitud que fue negada con el argumento de que es competencia de la Asamblea Departamental hacer tal reconocimiento por medio de una Ordenanza. Dicho argumento desconoció que el Gobernador del Departamento es el Ordenador del Gasto y la autoridad encargada para presentar proyectos de Ordenanza ante la Asamblea Departamental. Tanto con la acción de tutela como con los diferentes derechos de petición presentados ante la Gobernación y Contraloría Departamental, se ha insistido en la necesidad de la nivelación salarial y prestacional, ya que con la conducta omisiva del Departamento se atenta contra los derechos a la igualdad y se

discrimina la labor realizada por algunos empleados departamentales desprotegidos con sus ingresos laborales. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, cita las siguientes: Artículos 1º, 2º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Nacional. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca mediante sentencia de 8 de mayo de 2008 (fls. 253 a 261) negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos: El Gobernador es la autoridad competente para presentar proyecto de Ordenanza del Presupuesto Anual de Rentas, es decir, que es la máxima autoridad Ordenadora del Gasto a Nivel Departamental. Sin embargo, no tiene competencia para determinar la escala de remuneración de los funcionarios de las Contralorías Departamentales, ya que esta radica en la Asamblea Departamental del Cauca, que expidió la Ordenanza No. 008 de 1º de junio de 2001 por medio de la cual “se modifica la estructura orgánica, se conforma la planta de personal, se determina la nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos” y los artículos 30 a 37 determinó las escalas de remuneración de los cargos de la Contraloría Departamental. Ni el Gobernador del Cauca ni la Contraloría Departamental del Cauca son competentes para la realización de la nivelación salarial, ya que dentro de las facultades no tiene las atribuciones de fijar las escalas de remuneración de los cargos menos aún la de realizar la nivelación salarial; de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Nacional. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación, cuya sustentación obra de folios

263 a 268, con las siguientes argumentaciones: La Contraloría Departamental es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal para el ejercicio de su función Constitucional, pero depende en cuanto a su organización y funcionamiento de la entidad territorial; fiscaliza a través de la Asamblea Departamental que a su vez de conformidad con los artículos 272 y 300 de la Constitución Nacional es la encargada de determinar la estructura de la Administración Departamental. Es innegable que el Gobernador carece de facultad para suprimir directamente un cargo de la Contraloría Departamental, sólo esta facultado para crear, suprimir y fusionar los empleos que requieran sus Dependencias, por lo que no le es posible hacerlo respecto de la Planta de Personal de la Contraloría; no obstante de conformidad con el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Nacional, si puede tener la iniciativa para una posible reestructuración de la Contraloría Departamental. Reitera que el Gobernador está facultado para presentar proyectos de Ordenanza en cuanto a la reestructuración y organización del ente de control de su territorio, y es la Asamblea Departamental que en el marco de sus funciones Constitucionales, aprueba o no dicho proyecto. Ha existido un trato discriminatorio de los empleados de la Contraloría respecto de los del Departamento del Cauca, ya que se han visto en la necesidad de sujetarse a la organización Departamental devengando salarios y reajustes salariales más bajos comparado con el incremento de la Planta Central de la Gobernación, a pesar de hacer parte de la estructura de la Administración Departamental. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Consiste en determinar si es procedente que el Gobernador del Departamento del Cauca, realice la nivelación salarial del actor con relación a los funcionarios de la Planta Central del Departamento. Actos Acusados.- Oficios 0236 de 2 de febrero y DC-097 de 4 de marzo de 2004 expedidos por el Gobernador del Departamento del Cauca y por la Contraloría Departamental, respectivamente, mediante los cuales no se accedió a la petición del actor respecto a la nivelación salarial y al pago de las diferencias salariales y prestacionales, intereses, indexación y corrección monetaria. De lo probado en el proceso.- Con la certificación expedida el 11 de septiembre de 2002 por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Contraloría Departamental del Cauca quedó acreditado que el demandante “labora en esta entidad desde el 18 de julio de 1975 e incorporado a la carrera administrativa el 6 de diciembre de 1993 mediante resolución 011 de la Comisión Seccional del Servicio Civil como VISITADOR CATEGORIA 18.” (fl.41). A folios 57 a 60 del expediente obra la Resolución No. 011 de 1993 – sin fecha – mediante la cual la Comisión Seccional del Servicio Civil inscribió en el Escalafón de la Carrera Administrativa al actor en el cargo de Visitador 18, adscrito a la Contraloría Departamental del Cauca. La Contraloría Departamental del Cauca mediante Oficio No. DC-097 de 4 de marzo de 2004 respondió a la petición del actor con relación a la nivelación

salarial solicitada, de la siguiente manera: “… De lo expuesto se establece que la autonomía administrativa y presupuestal es una autonomía restringida o relativa por cuanto se encuentra sujeta a la aprobación de la Asamblea Departamental del Cauca y a las disposiciones legales, especialmente en cuanto al presupuesto del gasto de funcionamiento, el cual se percibe de las transferencias que realiza la administración central sobre lo efectivamente recaudado en el transcurso de las correspondientes vigencias fiscales. …” (fls. 5 y 6) El Gobernador del Departamento del Cauca mediante Oficio de 2 de febrero de 2004, dio respuesta a la petición del accionante, en los siguientes términos: “… Por su parte la Ley 330 de 1996 en su artículo 3 indica: “Estructura y planta de personal. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los Contralores. En ejercicio de dicha facultad, la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza 008 de junio 1 de 2.001, por medio de la cual se modifica la estructura orgánica, se conforma la nueva planta global de personal, se determina la nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleo, se determina las funciones específicas, se fijan requisitos mínimos para la provisión de los cargos de la contraloría Departamental del Cauca y se dictan otras disposiciones. En consecuencia, la actual planta de personal, nomenclatura,

clasificación y remuneración de los empleos en la Contraloría Departamental corresponde a la determinada en dicha Ordenanza por la Asamblea Departamental, que a su vez es la corporación facultada para hacerlo según lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 330 de 1996. En virtud de lo anteriormente expuesto se concluye que la atribución otorgada por dicha norma a las Asambleas Departamental es privativa de quienes ejercer como diputados y por lo tanto no es procedente la modificación de lo allí decidido por parte de la Administración Departamental, razón por la cual no es posible acceder a su petición. …” (fls. 2 y 3). La Asamblea Departamental del Cauca mediante la Ordenanza No.008 de 2001 modificó la Estructura Orgánica de la Planta Global de Personal de la Contraloría de ese ente territorial, así mismo el artículo 23, determinó la remuneración de los empleos de esa entidad, con el siguiente tenor literal: “… DE LA ASIGNACIÓN BASICA MENSUAL.- La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por la presente ordenanza en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones. …” (fls.59 Cd. No.2).

Naturaleza Jurídica de la Contraloría Departamental.- La Contraloría Departamental del Cauca, es un órgano de control, creado por la Constitución, de carácter técnico, dotado con autonomía administrativa, contractual y presupuestal, con el objetivo y funciones señaladas en la Constitución y las Leyes (fl. 46 Cdno No.2). Esta Sala se ha pronunciado sobre la ausencia de capacidad de los entes de control fiscal para comparecer al proceso, en razón a que su representación se encuentra en el ente territorial “al cual pertenece”1[1]. Motivo por el cual la legitimación en la causa por pasiva esta representada en el caso sub judice en el Departamento del Cauca. Análisis de la Sala. Bajo la Constitución Nacional de 1886 y sus reformas, el Congreso detentaba la competencia para reglamentar los asuntos prestacionales de los empleados oficiales del orden territorial, quedando proscrito cualquier régimen establecido por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. La anterior situación se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 150, numeral 19, literal e), le otorgó al Gobierno Nacional la facultad de la fijación del régimen prestacional dentro de los límites señalados allí mismo, es decir, en lo atinente a objetivos y criterios, sin que en parte alguna hubiera otorgado esa competencia a otros organismos del orden administrativo. Y en cumplimiento de lo previsto en la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la ley 4ª de 1992, y el Gobierno Nacional quedó habilitado para 1[1] Auto de Sala de la Sección Segunda de 7 de marzo de 2002.

fijar, mediante Decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley. Así las cosas, desde la Carta Política anterior, los entes territoriales no estaban facultados para crear o regular el régimen prestacional de los servidores públicos2. Del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Nivel Territorial.- El demandante, como se ha establecido, es un empleado del orden territorial, vinculado laboralmente a la Contraloría Departamental del Cauca (fl.41). En el sub-examine, y según dan cuenta las peticiones elevadas ante la Gobernación y Contraloría Departamental del Cauca (fls. 2 a 6), la controversia surge frente a la negativa de los mencionados entes territoriales al reconocimiento y pago de la nivelación salarial del actor con relación a los empleados de la Planta de Personal del Departamento. De la confrontación de la situación fáctica planteada en la demanda, las pruebas arrimadas al proceso y las normas estimadas como violadas por el actor, se deduce que en el presente caso no existe quebrantamiento de ningún imperativo legal y por el contrario el no pago y reconocimiento de las pretensiones de la demanda, debe obedecer al cumplimiento de la Constitución Política y la Ley que prohíben a los Ordenadores del Gasto realizar algún pago que no tenga sustento legal3. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dijo: “(…) 4.1.2. En relación con el punto objeto de controversia, es decir, el régimen salarial de los empleados de los entes

territoriales, es claro que en nada afecta la autonomía de estos entes, el que el Congreso de la República, facultado por la propia Constitución para señalar los principios a los que debe 2 Sentencia 3 de marzo de 2001, Exp. No. 0723-10 Actor: José Gerardo Pedraza Arias, M.P. Dra Bertha Lucía Ramírez de Paéz. 3 Ibídem. someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, haga extendibles éstos a todos los empleados públicos sin distingo alguno, por cuanto no existe razón constitucional que justifique la diferenciación. Así lo entendió el propio legislador al expedir la ley 4ª de 1992. (…) Significa lo anterior que pese a la autonomía y facultades que la Constitución reconoce a las corporaciones públicas administrativas de los distintos entes territoriales y a sus jefes máximos en materia salarial (artículos 287; 300, numeral 7, 313, numeral 6; 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), la competencia de éstos se encuentra circunscrita no sólo por la ley general que sobre la materia expida el Congreso de la República, sino por las normas que, dentro de su competencia, dicte el Gobierno Nacional para el desarrollo de la mencionada ley. Al respecto, esta Corporación ha dicho: “(…) Resulta claro que la expedición de las normas que regulan el fenómeno de la función pública en el sector departamental y municipal, son de competencia exclusiva y excluyente de los órganos centrales, vale decir, del Congreso de la República y del Presidente de la República; (…) en efecto, la

determinación del régimen prestacional y salarial de los empleados departamentales y municipales se encuentra constitucionalmente establecido en el artículo 150 superior. “En vigencia de la nueva Carta, el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial, es competencia concurrente del Presidente de la República, de acuerdo con los objetivos y criterios señalados por el legislador mediante normas de carácter general o leyes marco según lo dispone la función 19, literales e), f) del artículo en mención de la Carta de 1991(…)” 4 La presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, pues, se reitera, la Constitución Política y la Ley prohíben a los Ordenadores del Gasto realizar algún pago que no tenga sustento legal, máxime que como se anotó, la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Orden Territorial se encuentra establecido en la Constitución, cuya competencia es del Gobierno Nacional. 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-054 de 1998. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE por las razones aquí expuestas la sentencia de 8 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la

demanda incoada contra el DEPARTAMENTO DEL CAUCA. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA