CE-19001-23-31-000-2004-01352-01(0304-09)-2010

REESTRUCTURACION DE ENTIDADES - Actos administrativos demandables / SUPRESION DE CARGO - Actos de carácter general y particular / SUPRESION DE CARGO - Oficio de comunicación del retiro del servicio / OFICIO DE COMUNICACIÓN DEL RETIRO DEL SERVICIO - Acto demandable En primer término debe advertir la Sala, que cada proceso de reestructuración que conlleve a la supresión de cargos presenta particularidades, lo que lleva a analizarlo según cada una de ellas, siendo inadecuado definir a primera vista qué actos pueden afectar la situación jurídica concreta y particular del demandante, pues casi siempre es un acto general el que contiene la decisión de suprimir unos cargos sin especificar quiénes serán retirados del servicio, lo que lleva a que el nominador por medio de un acto concreto defina quiénes son retirados y a quiénes incorpora en la nueva planta, siendo adecuado en ciertas ocasiones, entablar una misma demanda contra el acto de carácter general, cuando tiene la capacidad de afectar una situación concreta y el acto de carácter particular, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. Esta Sala ha precisado en reiteradas oportunidades que, por regla general el oficio de comunicación del retiro del servicio, es proferido con posterioridad al acto final y su contenido no da lugar a una sentencia inhibitoria respecto de éste.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

85 SUPRESION DE CARGO - Mejor derecho. Carga probatoria / SUPRESION DE CARGO - Facultad discrecional / MEJOR DERECHO La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las

pretensiones en casos similares al presente, cuando la persona o personas incorporadas, por ejemplo, no se encontraban inscritas en carrera o no cumplían los requisitos para el empleo. Pero, insiste la Sala en que tales circunstancias deben ser probadas por el demandante, es decir, que debe demostrar que quienes fueron incorporados en la nueva planta de personal ostentaban un derecho inferior al suyo, sin embargo, de los documentos allegados al plenario no se evidencia ello, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01352-01(0304-09)

Actor: JUAN CARLOS DIAGO URRUTIA

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA - INGEOMINAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que se inhibió para pronunciarse frente a la nulidad del Oficio de 29 de enero de 2004 y negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA JUAN CARLOS DIAGO URRUTIA, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca declarar la nulidad de los siguientes

actos administrativos: - Decreto 252 de 28 de enero de 2004 en virtud del cual se reestructura el Instituto de Investigación e información Geocientífica, Minero Ambiental y Nuclear, Ingeominas. - Decreto No. 253 de 28 de enero de 2004 que modificó la planta de personal del Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas. - Oficio de 29 de enero de 2004, suscrito por la Jefe del Grupo de Recursos Humanos, mediante el cual se le comunicó al demandante la supresión del cargo por él desempeñado. - Comunicación de 1 de marzo de 2004, suscrita por el Director General de Ingeominas. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reintegrarlo en propiedad al cargo que desempeñaba o a otro de superior categoría y remuneración, en la ciudad de Popayán. - Declarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo. - Pagarle los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás derechos de carácter laboral dejados de percibir, con sus respectivos ajustes, desde el momento de su desvinculación y hasta cuando sea definitivamente reintegrado al cargo o a otro de igual o superior categoría en la ciudad de Popayán. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de las pretensiones principales, expuso los siguientes hechos: El 10 de noviembre de 1993 el actor se vinculó a INGEOMINAS en provisionalidad. Mediante Resolución No. 177 de 20 de junio de 1994 se prorrogó

su nombramiento y laboró mediante orden de prestación de servicios a partir del 21 de junio de 1994 por dos meses. Por Resolución No. 1533 de 16 de agosto de 1994 fue nombrado Supernumerario. El nombramiento fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1994, por Resolución No. 2086 de 1 de noviembre del mismo año. Se desempeñó al servicio del Instituto por contrato No. 002 de 1996 por 12 meses. A partir del 2 de septiembre de 1996 fue nombrado en propiedad al haber aprobado el respectivo concurso mediante Resolución No. 1527 de 15 de agosto de 1996. Fue nombrado en carrera administrativa el 2 de abril de 1997 en el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 10. El 7 de febrero de 2000 el actor tomó posesión del cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 11 perteneciente a la planta de personal de Ingeominas, al cual fue incorporado mediante Resolución No. 123 de 28 de enero de 2000, de conformidad con el Decreto 2657 de 24 de diciembre de 1999 que estableció la planta de personal de dicho Instituto. El demandante cumplió las funciones que le fueron asignadas desde 1996, siendo apoyado por el ente demandado para capacitarse en vigilancia volcánica, específicamente en sismología volcánica, realizando varios cursos dentro y fuera del País. El Consejo Directivo del ente acusado, decidió someter a aprobación del Gobierno Nacional el estudio técnico realizado con el objeto de reestructurar su planta de

personal. Dicho estudio tuvo concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública y viabilidad presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para culminar la actuación administrativa anterior, se expidieron los Decretos 252 y 253 de 28 de enero de 2004 que modifican la planta de personal de

INGEOMINAS.

El 22 de enero de 2004 el demandante fue designado interventor del Convenio de Cooperación Técnico Científico No. 011/03, según comunicación vía fax de 3 de febrero del mismo año. El 29 de enero de 2004 fue suscrita la comunicación enviada al actor sobre la supresión de su cargo; recibió la misma vía fax el 4 de febrero de 2004. Interpuso recurso de apelación contra el Decreto 253 de 2004, y posteriormente, mediante apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el oficio de 29 de enero de 2004. El 1 de marzo del mismo año el Director General de INGEOMINAS le informó al actor que no procedían los recursos por él interpuestos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política los artículos 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7, 53, 150 numeral 7 y 189 numerales 14, 15 y 16. Del Código Contencioso Administrativo los artículos 28 y 84. De la Ley 790 de 2002, el artículo 8. Del Decreto 190 de 2003 el artículo 13.2 De la Ley 489 de 1998 el artículo 54, literal m.

De la Ley 790 de 2002 el inciso 1 del artículo 17. Afirmó que el Presidente de la República no tenía facultad para expedir los decretos acusados, pues los artículos 51 y 54 de la Ley 489 de 1998 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional; además, las facultades dadas por la Ley 790 de 2002 se encontraban vencidas. Sostuvo que los actos administrativos acusados son de contenido mixto y por tanto deben ser publicados y notificados y en ese sentido, podían ser recurridos como lo hizo el demandante. Manifestó que el estudio técnico propuso la supresión de 11 cargos de técnico operativo Código 4080, Grado 11, pero los actos acusados eliminaron 15 cargos sobre pasando la viabilidad presupuestal proyectada. Así mismo, afirma que se propuso la creación de 15 cargos de Técnico Operativo Código 4080, Grado 11, incluyendo los beneficiarios del retén social, sin embargo, el Decreto No. 253 de 2004 dispuso la creación de 13 de los cargos mencionados, generando, cuando cese el beneficio del retén social, que la planta de personal quede aún más reducida, pues se jubilarían 6 empleados hasta el año 2006. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA En Instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS contestó la demanda y solicitó desestimar las pretensiones de la misma. (Folios 144 a 159). Manifestó que ninguna de las normas acusadas fue vulnerada, pues el Presidente de la República expidió los Decretos de modificación de la planta de personal del

ente acusado, con pleno uso de las facultades dadas por la Constitución y la Ley. Afirmó que el demandante al guardar silencio sobre la opción de escoger la indemnización o el reintegro a un cargo similar, optó por la indemnización de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 45 del Decreto Ley 1568 de 1998. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca se declaró inhibido para pronunciarse frente al Oficio de 29 de enero de 2004 que le comunicó al demandante la supresión de su cargo; y negó las pretensiones de la demanda. (Folios 271 a 283): Sostuvo que la reestructuración de la entidad acusada se fundamentó en lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 que le permite al ejecutivo racionalizar los recursos de las entidades estatales, entre otras, modificando las plantas de personal. Dijo que de conformidad con el estudio técnico realizado previamente a la modificación de la planta de personal del ente acusado, se observa que no hubo arbitrariedad o desviación de poder al proveer los cargos, sino lo contrario, pues fueron nombrados 10 funcionarios de carrera y uno provisional, amparados por la Ley 790 de 2002, y dos funcionarios de carrera sin dicha prerrogativa. En cuanto al cargo expuesto por la parte actora, relacionado con que le asiste un mejor derecho para pertenecer a la nueva planta de personal de la entidad, el a quo se abstuvo de efectuar un pronunciamiento de fondo por cuanto, a su consideración, no se demandó el acto de incorporación de dicha planta,

generándose un defecto formal que le impide a la Sala pronunciarse de fondo. Consideró que la necesidad de reestructuración del instituto demandando se encuentra probada, que aunque en el estudio técnico no se observe armonía, ello no desvirtúa la eficiencia y coherencia del gasto público. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior. (Folios 286 a 295): Sostuvo que los actos administrativos con contenido mixto, por su doble naturaleza general, abstracta e impersonal y a la vez creadora de situaciones jurídicas personales e individuales, deben ser publicados, notificados y de tal manera, los mismos podían ser recurridos como lo hizo la parte actora. Afirma vulneración al derecho de audiencia, pues considera que por ser directamente afectado, se le debió informar la actuación adelantada por la administración para la supresión de su cargo. En relación con el argumento del a quo según el cual, la demanda tiene un defecto que impide su pronunciamiento de fondo, por cuanto no fue demandado el acto de incorporación, manifestó que la entidad acusada no expidió actos administrativos de incorporación de empleados a la planta de personal, por ello, el oficio de 29 de enero de 2004 en virtud del cual se le comunicó al actor la supresión de su cargo, es el acto que lo desvinculó del servicio y el que se debía demandar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si el demandante tenía derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal del Instituto

Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS, en el que se desempeñaba como Técnico Operativo Grado 4080, Grado 11. La Sala abordará el tema sometido a consideración, de conformidad con los argumentos del recurso de apelación, estableciendo la I) naturaleza jurídica del Oficio de 29 de enero de 2004 y II) de los Decretos Números 252 y 253 del 28 de enero del mismo año y, si a ello hubiere lugar, III) el presunto mejor derecho que le asistía al demandante para ser incorporado a la nueva planta de personal del instituto acusado. Para lo anterior, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1527 de 15 de agosto de 1996 el demandante fue nombrado en período de prueba en el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 10 de la Planta Global establecida mediante Decreto 1531 de 1993. (Folios 42 y 43). A folio 51 obra certificación expedida por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la inscripción del demandante en carrera administrativa, en el cargo de Técnico Operativo Código 4080, Grado 10 del Instituto de Investigaciones en Geociencia, Minería y Química. De conformidad con el Decreto 2657 de 24 de diciembre de 1999 que estableció la Planta de Personal de Ingeominas, el actor tomó posesión del cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 11, para el cual fue incorporado mediante Resolución No. 123 de 28 de enero de 2000. (Folio 61).

En virtud del Decreto 252 de 28 de enero de 2004 el Gobierno Nacional reestructuró el Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero, - Ambiental y Nuclear, INGEOMINAS. (Folios 116 a 130). Mediante Decreto 253 de 28 de enero de 2004 se modificó la planta de personal del instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS. (Folio 131 a 134). Por Oficio de 29 de enero de 2004 el Jefe de Recursos Humanos de INGEOMINAS, le comunicó al actor que mediante Decreto No. 253 de 2004 su cargo fue suprimido, y por tanto, podía optar por la indemnización o por ser reincorporado a un empleo equivalente, decisión que debía informar dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha de recibido de la comunicación, en donde en caso de silencio se entendería que optaba por la indemnización. (Folio 76). Mediante escrito de 9 de febrero de 2004 el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el oficio de 29 de enero del mismo año. (Folio 79 a 83). El Director General de INGEOMINAS, por Oficio DIR 172 de 1 de marzo de 2004 dio respuesta al oficio suscrito por el actor en el que manifestaba interponer recurso de reposición y en subsidio apelación contra el oficio de 29 de enero de 2004, manifestándole que ni contra dicho oficio, ni contra el Decreto 253 de 2004, proceden los recursos interpuestos. (Folios 77 y 78).

Por oficio de 8 de marzo de 2004 el actor le informó al Director General del Instituto demandado que los recursos los interpuso contra el oficio de 29 de enero de 2004 y no contra el Decreto 253 del mismo año. Adicionalmente aclaró que al solicitar el reintegro no estaba optando por la reincorporación a la entidad según la opción dada por el oficio de 29 de enero. (Folio 86).

1. Naturaleza Jurídica de los actos acusados Afirma el demandante que el Oficio de 29 de enero de 2004, en virtud del cual el Jefe del Grupo de Recursos Humanos de INGEOMINAS, le comunicó que el cargo por él desempeñado había sido suprimido, y en consecuencia, quedaba desvinculado del instituto, no es un acto de simple comunicación, sino que dio lugar a la desvinculación del actor.

Al respecto, el Juez de Primera Instancia consideró que el oficio en mención, por ser de ejecución no era susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, declarándose inhibido para pronunciarse frente a la legalidad del mismo. En primer término debe advertir la Sala, que cada proceso de reestructuración que conlleve a la supresión de cargos presenta particularidades, lo que lleva a analizarlo según cada una de ellas, siendo inadecuado definir a primera vista qué actos pueden afectar la situación jurídica concreta y particular del demandante, pues casi siempre es un acto general el que contiene la decisión de suprimir unos cargos sin especificar quiénes serán retirados del servicio, lo que lleva a que el nominador por medio de un acto concreto defina quiénes son retirados y a quiénes

incorpora en la nueva planta, siendo adecuado en ciertas ocasiones, entablar una misma demanda contra el acto de carácter general, cuando tiene la capacidad de afectar una situación concreta y el acto de carácter particular, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. Esta Sala ha precisado en reiteradas oportunidades que, por regla general el oficio de comunicación del retiro del servicio, es proferido con posterioridad al acto final y su contenido no da lugar a una sentencia inhibitoria respecto de éste. Sin embargo, según el caso, puede afectar la situación jurídica particular, y no sólo informar una decisión ya adoptada, por tanto, cada caso es especial y debe ser analizado así. De conformidad con lo expuesto, para la Sala el Oficio de 29 de enero de 2004 es el acto que efectivamente determinó el retiro del servicio del demandante, pues fue éste mediante el cual el demandante tuvo conocimiento de que quedaba desvinculado del instituto; textualmente el oficio dice: “Bogotá, D.C., Enero 29 de 2004. Señor (a)

JUAN CARLOS DIAGO URRUTIA

INGEOMINAS Popayán Me permito comunicarle que por Decreto 253 de 28 de enero de 2004 se estableció la planta de personal del Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINASy en virtud del mismo, el cargo que usted desempeña como Técnico Operativo, Código 4080, Grado 11, fue suprimido, motivo por el cual queda desvinculado(a) de este Instituto. En consecuencia podrá optar por ser incorporado (a) dentro de los

seis (6) meses siguientes, contados a partir de la fecha de la supresión de su cargo, en un empleo de carrera vacante y equivalente al que ocupaba o a recibir una indemnización, conforme lo señalado en el Artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el Artículo 137 del Decreto 1572 de 1998. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos, en los términos del mencionado Artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La decisión adoptada deberá comunicarla, en escrito dirigido al Señor Director General del Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS-, dentro de los cinco (5) días calendarios (sic) siguientes a la fecha de recibo de la presente comunicación. En caso de silencio, se entenderá que ha optado por la indemnización de conformidad con lo señalado en el Artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. De manera atenta, le solicito que antes de su retiro entregue al Almacén el inventario a su cargo y remita al Grupo de Recursos Humanos el carné, el formato único de hoja de vida y la declaración de bienes y rentas debidamente diligenciados. Sea esta la oportunidad para agradecerle los servicios prestados a la Entidad. Atentamente,

MARITZA GERARDINO INFANTE

Jefe Grupo Recursos Humanos (Hay firma).”. En relación con la anterior comunicación, la Sala precisa, que si bien fue suscrita por la Jefe de Recursos Humanos, quien no es la funcionaria nominadora, su actuación y comunicación, fue convalidada por el Director General, mediante oficio

DIR 053 de 5 de febrero de 2004, al disponer en respuesta a los recursos interpuestos por el actor, que debía “proceder en los términos señalados en la comunicación de la Jefe del Grupo de Recursos Humanos del Instituto, la cual está fundamentada en las normas legales que se dejan citadas. (Folio 177). El Decreto No. 253 de 28 de enero de 2004 suprimió los cargos de la planta de personal del Instituto, entre ellos, el de Técnico Operativo Código 4080, Grado 11, desempeñado por el actor, dicho Decreto determinó la supresión de manera general, pues estableció que serían quince (15) cargos sin individualizar cada situación, por tanto, en ese momento el actor no sabía si se encontraba dentro de ese número de cargos suprimidos. Quiere decir lo anterior que, el mencionado Decreto se constituyó en el acto general, y el oficio demandado en el acto particular que le modificó la situación concreta al demandante, al determinar de manera específica que su cargo había sido suprimido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 253 de 2004 y por tanto, quedaba desvinculado de la entidad. Una vez aclarado que el oficio en mención constituye un acto administrativo, susceptible de ser enjuiciado mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues afectó la situación jurídica del actor, y que la demanda se encaminó correctamente al tomarlo como tal, la Sala revocará el numeral 1 de la sentencia proferida por el a quo, en cuanto se inhibió para pronunciarse frente a la pretensión de nulidad del Oficio de 29 de enero de 2004 y pasará al cargo

siguiente.

1. Publicación y Notificación de los Decretos 252 y 253 de 28 de enero de 2004

Alega la parte recurrente que sus derechos de defensa y debido proceso fueron vulnerados por cuanto no le fueron notificados los Decretos 252 y 253 de 28 de enero de 2004, en virtud de los cuales el Gobierno Nacional reestructuró el Instituto demandado y modificó la planta de personal del mismo, respectivamente. Los Decretos Nos. 252 y 253 de 28 de enero de 2004 proferidos por el Gobierno Nacional, reestructuraron el Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero - Ambiental y Nuclear, INGEOMINAS, en ellos se estableció la naturaleza jurídica de dicho instituto, el objeto, la estructura y funciones de las diferentes dependencias, y la planta del personal del mismo, es decir que por su contenido, tiene como destinatarios un grupo indeterminado de personas que se encuentran en circunstancias similares, lo que indica que, son actos de carácter general cuya notificación debía surtirse mediante la publicación, como efectivamente se ordenó en la parte final del mismo, por que su contenido hacía innecesaria la notificación personal al no referirse a personas determinadas. Por el contrario se observa que el oficio de 29 de enero de 2004, en virtud del cual se le comunicó al accionante la decisión de supresión del empleo y su consecutivo retiro del servicio, si es un acto de carácter particular y concreto, y por tanto, susceptible de notificación, que efectivamente se surtió al enviarle la comunicación al accionante a la sede de Ingeominas en la ciudad de Popayán y frente al cual

interpuso los recursos de Ley. En efecto, en cuanto a la posibilidad de recurrir el acto administrativo que modificó la situación particular del actor, se tiene que en el presente evento es facultativo para la parte interesada interponer los recursos legales para acudir al juez contencioso, es decir que, si bien podía interponerlos, y la administración no dio lugar a ello, el demandante podía acudir a la jurisdicción directamente en búsqueda de la protección de los derechos que consideraba vulnerados. En ese sentido se refiere el artículo 135 del C.C.A. al considerar: “Artículo 135: La demanda. Para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” Quiere decir lo anterior, que ante la negativa de la oportunidad dada por la administración para interponer recursos contra los actos administrativos, sólo queda acudir directamente ante el juez mediante demanda contenciosa, es decir, que la parte actora al estar inconforme con el contenido del Decreto 253 de 2004 y del Oficio de 29 de enero del mismo año, hizo lo pertinente al interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en esta oportunidad se tramita. En conclusión, insiste la Sala en que los actos administrativos demandados por la

parte actora, son los que efectivamente le modificaron su situación particular y concreta y no conllevan a un defecto formal en la demanda, ni mucho menos al fallo inhibitorio como lo sostuvo el a quo, por tanto, la Sala entrará a estudiar si al actor le asistía un mejor derecho para ser vinculado a la nueva planta de personal del Instituto demandado.

1. Mejor derecho El actor señaló que en la nueva planta de personal del Instituto Colombiano de Geología y Minería se incorporó una persona en el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 11, con nombramiento en provisionalidad.

El argumento expuesto por la parte recurrente, lo reafirma la respuesta dada por el Director General del Instituto, al derecho de petición instaurado por el actor, en virtud del cual se le informan los nombres de quienes fueron incluidos en la nueva planta de personal de la entidad (folios 88 y 90), así: “ En relación con los nombres de los funcionarios que fueron incluidos en la nueva planta de personal del Instituto y que son titulares de empleos de Técnicos Operativos, Código 4080, Grado 11, se describen los mismos en el siguiente cuadro: Nombre Retén Social Tipo Estado Vinculació actual n ALVARADO Acredito condición de madre cabeza Provisional Vinculad ANA ISABEL de familia, de conformidad con las o disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003. BOTERO Se encuentra dentro de las Carrera Vinculad BOTERO previsiones del retén sociales por o MARÍA tener la condición de prepensionado.

BERENICE

CAMPOS Se encuentra dentro de las Carrera Vinculad SÁNCHEZ previsiones del retén sociales por o

FIDEL tener la condición de prepensionado.

ANTONIO

CARRION Se encuentra dentro de las Carrera Vinculad HERNÁNDEZ previsiones del retén sociales por o LUIS JOSÉ tener la condición de prepensionado. CHAVARRO Carrera Vinculad

AVILA LUIS o

EDUARDO

DELGADO Acredito condición de madre cabeza Carrera Vinculad ZAMUDIO de familia, de conformidad con las o CLAUDIA disposiciones contenidas en la Ley ANGELICA 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003. MORENO Se encuentra dentro de las Carrera Vinculad JIMÉNEZ previsiones del retén sociales por o GILBERTO tener la condición de prepensionado. NÚÑEZ Se encuentra dentro de las Carrera Vinculad PEÑUELA previsiones del retén sociales por o CLARA tener la condición de prepensionado.

ELVIRA

OSSA LÓPEZ Carrera Vinculad MARÍA o

EUGENIA

PACHECO Acredito condición de madre cabeza Carrera Vinculad RAMÍREZ ANA de familia, de conformidad con las o MERCEDES disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003. RIVAS PEÑA Acreditó la condición de padre Carrera Vinculad LIBARDO cabeza de familia, de conformidad o con la Sentencia C-1039 de 2003 SUÁREZ Funcionario con fuero sindical Carrera Vinculad CASTRO o GUMER SAAVEDRA Se encuentra dentro de las Carrera Vinculad SAAVEDRA previsiones del retén sociales por o JOSUE tener la condición de prepensionado. HORACIO ” De lo visible anteriormente, se observa que así como expuso el actor, fue

vinculada una persona en provisionalidad, sin embargo, también da cuenta dicho documento de que ante la entidad acusada, la señora Ana Isabel Alvarado acreditó su condición de madre cabeza de familia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003. Adicionalmente, otros funcionarios fueron vinculados por estar próximos a pensionarse y otro, por tener fuero sindical. Al respecto, dichas normas prevén, respectivamente: “ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” “Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto.” La administración, en cumplimiento de lo dispuesto en las anteriores

disposiciones, dio prioridad para vincular en el cargo desempeñado por el demandante a las personas relacionadas. Significa lo anterior que al actor le correspondía demostrar en el presente litigio que tenía mejor derecho frente a quienes fueron vinculados a la entidad, pero los documentos allegados al plenario no dan cuenta de dicha argumentación. La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente, cuando la persona o personas incorporadas, por ejemplo, no se encontraban inscritas en carrera o no cumplían los requisitos para el empleo. Pero, insiste la Sala en que tales circunstancias deben ser probadas por el demandante, es decir, que debe demostrar que quienes fueron incorporados en la nueva planta de personal ostentaban un derecho inferior al suyo, sin embargo, de los documentos allegados al plenario no se evidencia ello, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. De lo obrante en el plenario la Sala encuentra