CE-19001-23-31-000-2004-01460-01(0429-12)-2012

RETIRO DEL SERVICIO - Comandante del Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Interés general y mejoramiento del servicio / COMITE DE EVALUACION - Avaló el retiro no requiere motivación / ACTOS INSPIRADOS EN EL BUEN SERVICIOAdmiten prueba en contrario / COMITE DE EVALUACION - Recomienda su retiro / FALSA MOTIVACION - Probada Observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 035 del 8 de enero de 2004. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval del Comité de Evaluación se cumplió en su totalidad; sin embargo tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio públicopresunción legal que admite prueba en contrario. (…) La Sala considera que la medida adoptada por el Comandante del Ejército en su momento no se ajusta a la realidad de los hechos, en cuanto en un primer momento el Comité de Evaluación recomienda su retiro de la institución, luego lo felicita por la labor desempeñaba y su compromiso con la institución, para finalmente tomar la decisión de retirarlo del servicio. Son actuaciones totalmente contradictorias que vician el acto demandado en su expedición, aún cuando si bien la entidad estaba en total libertad de estudiar

las razones de conveniencia para retirarlo, no lo es menos, que su permanencia en la institución no resultaba inconveniente. No se encuentra justificación válida en que un oficial de las condiciones personales, morales y profesionales como las del actor, objeto de constantes felicitaciones por su excelente labor militar y quien contribuyó al buen servicio y funcionamiento del batallón, haya sido retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, cuatro (4) días después de haber sido felicitado por su excelente labor, tal y como sucedió en el sub - lite. Este manejo es contrario a los principios del respeto a la dignidad humana y el derecho al trabajo en condiciones dignas, consagrados en la Constitución Política y desborda las condiciones mínimas de la relación laboral. De acuerdo con los anteriores considerandos, la Sala considera que la legalidad del acto acusado logró ser desvirtuada, en cuanto aparece demostrado el desvío de poder alegado en la demanda, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual se accedió a las pretensiones del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01460-01(0429-12)

Actor: DIEGO LIBARDO GARCIA CASTIBLANCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Diego Libardo García Castiblanco contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0119 del 10 de febrero de 2004, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior grado y se le ordene pagar indexados los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separado de la institución. Que se declare que no hubo solución de continuidad en el cargo y se ordene ascenderlo al grado que corresponda con la misma antigüedad de sus compañeros de curso dentro del Escalafón de Suboficiales. Como hechos de la demanda, expuso que fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, con novedad fiscal a partir del 11 de febrero de 2004. Se encontraba laborando en la Sección de Comunicaciones del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López, con sede en Popayán (Cauca), “cuando llegó la

orden de desacuartelamiento sin justa causa, al parecer porque se le calificaba o sindicaba de informante de los grupos subversivos, sin que se haya adelantado una investigación seria y objetiva al respecto, con la finalidad de determinar la veracidad de las informaciones”. Con fundamento en lo anterior, le fue adelantada investigación administrativa, disciplinaria y penal por los hechos de que se le acusaba, sin que haya tenido la oportunidad de controvertir los cargos que se le endilgaban, pues se trataba de simples informaciones sin ninguna credibilidad que hicieron que fuera retirado de la institución. Alega que “nunca se le comunicó el motivo por el cual se desacuartelaba, JAMAS se le notificó si en su contra cursaba un proceso penal, disciplinario o administrativo, en el cual pudiera haber controvertido los cargos que en su contra existieran”. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Cauca por sentencia del 30 de junio de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento del material probatorio allegado al expediente junto a las actuaciones y desempeños significativos registrados en la hoja de vida concluyó que “entre la última anotación en la que se consignó una felicitación por el excelente desempeño del actor en el cargo, y su retiro de la entidad sólo transcurrió un término de cuatro días. Se observó que entre el período comprendido de julio de 2003 a febrero de 2004 (fecha de su retiro), el actor fue objeto de varias felicitaciones y anotaciones positivas frente a su desempeño en el cargo, sin que en la misma se haya registrado ningún aspecto negativo en su contra, debiendo la entidad demandada,

en el evento de existir una conducta negativa por parte del actor que le llevara a tomar tal decisión, acreditar tal hecho en el proceso y no simplemente escudarse en la presunción del buen servicio, pues tal prerrogativa legal no puede llevarse al extremo de justificar decisiones incoherentes de la administración.” Concluyó que ante la ausencia de argumentos que legitimen la decisión adoptada y teniendo en cuenta que no existieron motivos razonables para desvincularlo, la decisión de retirar del servicio al actor se tornó arbitraria y viciada de ilegalidad, aún cuando no se desconoce que la ley le haya concedido al Gobierno la facultad para retirarlo en forma discrecional, la cual debe realizarse dentro de un marco de razonabilidad. Conforme a lo anterior no se explica cómo la permanencia del actor en la institución perjudique el servicio, cuando en su hoja de vida sobresalen las anotaciones positivas por el buen desempeño de su cargo. EL RECURSO DE APELACION La entidad demandada apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones del libelo (fls. 281 - 288). Sostuvo que el retiro del actor del Ejército Nacional se hizo en aplicación de la facultad discrecional previamente estatuida en el literal a numeral 8 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, condicionado a la existencia previa de la recomendación del Comité de Evaluación y concretada en el Acta No. 035 del 8 de enero de 2004. Dijo que el retiro no responde a una sanción en cuanto no está antecedida por una investigación disciplinaria, penal o administrativa, es sólo por

razones del servicio, en donde el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que le corresponde sopesar al nominador, en procura del servicio público encomendado. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor DIEGO LIBARDO GARCÍA CASTIBLANCO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0119 del 10 de febrero de 2004 (fl. 3) por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal y con pase a la reserva -por retiro discrecionalde conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a). numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, con novedad fiscal a partir del 11 de febrero de 2004. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar: - A folios 5 a 9 obra copia de la Hoja de Vida del actor en la cual se observa que ingresó al Ejército Nacional como alumno el 26 de marzo de 1990 y a partir del 1 de marzo de 1991 fue asignado a diferentes unidades conforme se observa a folio 6. - Por Acta No. 035 del 8 de enero de 2004 del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales establecido en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, se recomendó el retiro del actor, por razones del servicio y en forma discrecional (fl. 12

Cuaderno No. 2), reunión que estuvo presidida por el Segundo Comandante y JEM del Ejército, el Inspector General, el Comandante de la Tercera División y el Jefe de Desarrollo Humano (E) del Ejército Nacional. - A folios 30 a 34 y 36 a 39 del expediente obran sendas recomendaciones suscritas por diferentes oficiales pertenecientes al Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López, en las cuales exaltan las virtudes, capacidad profesional y compromiso en el cumplimiento del deber. - La Juez 54 de Instrucción Penal Militar ante la Tercera Brigada certificó que al señor Sargento Viceprimero Diego García Castiblanco no cursa ni ha cursado investigación de tipo penal o preliminar (fl. 42). - Así mismo la Secretaria de Procesos Administrativos y Disciplinarios del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López hizo constar que no se le han adelantado procesos de ninguna índole al actor (fl. 43). - A folios 45 a 51 del expediente, obra copia del Orden del Día No. 123 del Comando de Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López del 27 de junio de 2003 en Popayán, en el cual se le felicita de manera especial por su excelente desempeño en el cargo en la parte administrativa, demostrado en el cumplimiento de las diferentes actividades. - De la misma forma obra Orden del Día No. 010 del 16 de enero de 2004 en el cual se le hace un reconocimiento especial por sus condiciones personales demostradas durante la semana, en sus capacidades de dinamismo y perseverancia

en los propósitos, objetivos y misiones trazadas por el mando Superior, dejando entrever una personalidad definida de acuerdo con su grado y cargo asignado y en el cual lo exhorta a continuar laborando de la misma manera con el fin de dejar en alto el buen nombre de la Unidad Táctica y del mismo Ejército Nacional (fls. 55 - 60). - Obra el Orden del Día No. 025 del 6 de febrero de 2004 del Comando del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López del 6 de febrero de 2004 por medio del cual el Comando del Batallón lo felicitó por su excelente desempeño del cargo, su espíritu de cuerpo, consagración al trabajo y deseos de acertar en las diferentes tareas asignadas por el Comando Superior y la gestión que venía realizando (fl. 61 - 65). - Por Resolución 0119 del 10 de febrero de 2004, el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo al actor (fl. 3) en uso de las facultades conferidas por los artículos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, con novedad fiscal a partir del 11 de febrero de 2004, en forma discrecional y con pase a la reserva. - Por oficio fechado el 18 de febrero de 2004 dirigido al Comandante del Ejército Nacional (fls. 14 - 15), el actor solicitó un informe sobre los motivos por los cuales fue retirado del servicio activo de la institución, reiterado mediante derecho de petición del 3 de marzo de 2004 (fl. 18). - El Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante oficio 239042

CE - JEDEH - DIPER - SUB - 109 del 12 de marzo de 2004, en respuesta al derecho de petición elevado, manifestó: “Su retiro obedeció única y exclusivamente a la facultad discrecional consagrada en el artículo 104 del decreto 1790 de 2000 por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la letra dice: “RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el inspector general, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” - A folios 67 a 138 del expediente obra copia de las evaluaciones efectuadas al actor, en las cuales se destaca que en el lapso evaluable 2003 - 2004, como logros y objetivos alcanzados, se estableció que:

“1. NO HAY INCONSISTENCIAS DE MATERIAL, ESTAN DE

ACUERDO A LOS LISTADOS SISTEMATIZADOS ENVIADOS

POR LA DIRECCIÓN DE COMUNICACIONES.

2. SE GARANTIZÓ EL ENLACE PERMANENTE Y OPORTUNO

POR LA RED DE CAMPAÑA.

3. SE EFECTUAR (sic) MANTENIMIENTO DE I Y II ESCALÓN

AL MATERIAL DE COMUNICACIONES QUE ESTA EN

DEPOSITO Y AL QUE ESTA EN SERVIO (sic).

4. LA RED INTEGRADA DE COMUNICACIONES FUNCIONA

EN OPTIMAS CONDICIONES.

5. SE LOGRO ESTABLECER LAS FRECUENCIAS DE LAS

ENTIDADES OFICIALES Y SEMIOFICIALES PARA ESTABLECER LA RED DE EMERGENCIA DEL CAUCA.” - A folio 69 a 70 vuelto, obra el registro de las actuaciones y desempeños significativos logrados por el actor correspondientes a 2003 - 2004, diferentes a los antes enunciados, en los cuales se le felicita por el desempeño en el cargo y el cumplimiento de las diferentes actividades. Así mismo obra anotación positiva por “su capacidad de dinamismo en el desarrollo de las diferentes actividades realizadas para velar y garantizar el enlace permanente con las unidades subalternas y de esta forma cumplir con la misión las patrullas en el área de operaciones” y el concepto de ética militar en la cual se dijo que “Mencionado suboficial ha demostrado lealtad, fidelidad, sinceridad, abnegación y sentido de pertinencia (sic) con sus superiores y subordinados, ante el sacrificio de sus propios intereses al serbio (sic) de la institución militar y del interés general reflejado en sus labores diarias, sien (sic) así de ejemplo ante sus subalternos y superiores”. Ahora bien, el mentado acto administrativo acusado fundamentó el retiro del actor en la facultad discrecional conferida y en lo establecido en los artículos 99,

100 literal a., numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Disponen las citadas normas: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante

General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva ………….

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. ( . . . ).” A su vez el artículo 104 del mismo decreto estableció la posibilidad de retirar a los oficiales y suboficiales por razones del servicio y en forma discrecional, sin importar el tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, en los términos siguientes: “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” Se trata entonces, de otra forma de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares (Ejército Nacional), diferente a las existentes, que no implica la imposición de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una simple medida de carácter administrativo destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público.

De otro lado, observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de

2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 035 del 8 de enero de 2004 (fl. 12 Cuaderno 2). Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval del Comité de Evaluación se cumplió en su totalidad; sin embargo tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio público -presunción legal que admite prueba en contrario-. No obstante lo anterior, la Sala observa que en el Acta No. 035 del 8 de enero de 2004, el Comité de Evaluación no realizó análisis alguno respecto de la situación particular del actor con ocasión de su retiro, el que en principio se entiende debía fundamentarse en razones del buen servicio. Adicionalmente, se observa a folios 61 a 65 del expediente, copia del Orden del Día No. 025 del 6 de febrero de 2004 del Comando del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López al que se encontraba adscrito el actor, por medio del cual el Comando del Batallón felicitó al actor por su excelente desempeño del cargo y su consagración al trabajo en las diferentes tareas asignadas por el Comando Superior. Sin embargo, no entiende la Sala como cuatro (4) días después, mediante Resolución 0119 del 10 de febrero de 2004, el Comandante del Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio. Analizado lo anterior, la Sala considera que la medida adoptada por el

Comandante del Ejército en su momento no se ajusta a la realidad de los hechos, en cuanto en un primer momento el Comité de Evaluación recomienda su retiro de la institución, luego lo felicita por la labor desempeñaba y su compromiso con la institución, para finalmente tomar la decisión de retirarlo del servicio. Son actuaciones totalmente contradictorias que vician el acto demandado en su expedición, aún cuando si bien la entidad estaba en total libertad de estudiar las razones de conveniencia para retirarlo, no lo es menos, que su permanencia en la institución no resultaba inconveniente. No se encuentra justificación válida en que un oficial de las condiciones personales, morales y profesionales como las del actor, objeto de constantes felicitaciones por su excelente labor militar y quien contribuyó al buen servicio y funcionamiento del batallón, haya sido retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, cuatro (4) días después de haber sido felicitado por su excelente labor, tal y como sucedió en el sub - lite. Este manejo es contrario a los principios del respeto a la dignidad humana y el derecho al trabajo en condiciones dignas, consagrados en la Constitución Política y desborda las condiciones mínimas de la relación laboral. De acuerdo con los anteriores considerandos, la Sala considera que la legalidad del acto acusado logró ser desvirtuada, en cuanto aparece demostrado el desvío de poder alegado en la demanda, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual se accedió a las pretensiones del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor DIEGO LIBARDO GARCÍA

CASTIBLANCO.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.