CE-19001-23-31-000-2004-01536-01(AP)-2007

ACCION POPULAR - Generalidades / ACCION POPULAR - Finalidad Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. ACCION POPULAR - Amenaza o vulneración de derechos colectivos. Prueba / ACCION POPULAR - Carga de la prueba. Amenaza o vulneración de derechos colectivos Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la demanda, como causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos, efectivamente amenazan o vulneran tales derechos o intereses, en tanto que “este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, luego no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión”. Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone al actor, de una parte, la carga de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Derecho de tercera generación / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio constitucional

En el presente caso, los demandantes estimaron vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Al respecto, la Sala ha reconocido que este derecho de tercera generación, se fundamenta en un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución. Se trata de una tarea compleja, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica, por esta razón, para definir su contenido, en un caso concreto, es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstos y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación. No existe una fórmula para evaluar la moralidad administrativa, por lo que su presunta vulneración debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de otros derechos o principios legales y constitucionales. Debe aclararse, sin embargo, que existen normas que por sí solas desarrollan la moral administrativa, como son las disposiciones legales referentes a impedimentos, inhabilidades e

incompatibilidades, aunque por regla general no toda ilegalidad atente contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo que normalmente debe probarse la mala fe de la administración, o la desviación de poder con que actuó el servidor, o el motivo subjetivo por el cual desvió la función administrativa de la entidad. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 16 de febrero de 2001, exp. AP-170 de 2001; sentencia del 17 de junio de 2001, exp. AP-166 Consejo de Estado, Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01536-01(AP)

Actor: JUAN PABLO MUÑOZ Y OTROS

Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 29 de junio de 2004, el señor Juan Pablo Muñoz y otros instauraron demanda en ejercicio de la acción popular, contra el Fondo Nacional del Ahorro, el Municipio de Popayán, la Superintendencia Bancaria, la Procuraduría General de la Nación – Regional Cauca Asuntos Administrativos y la Constructora Los

Faroles Ltda., con el fin de obtener la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual estimaron vulnerado por los hechos que se describen a continuación: El Fondo Nacional del Ahorro, mediante la resolución 0404 de 6 de junio de 1997, adoptó el procedimiento para la prestación y aceptación de los programas de vivienda que ofrecen a sus afiliados, a través de entidades estatales interesadas. El Municipio de Popayán, por medio de su alcalde, presentó, en el mes de septiembre de 1998, al Fondo Nacional del Ahorro, el proyecto de vivienda de interés social, que se denominó “Villa Hermosa del Norte”; convenio en el cual, la Alcaldía sería la canalizadora de los recursos, que giraría el Fondo Nacional del Ahorro. Esos recursos provenientes del Fondo, estaban constituidos, de una parte, por las cesantías de los afiliados favorecidos (en total 89 familias) y, de otra, por los préstamos que esa entidad aprobara para cada uno de los afiliados. Para la construcción de las viviendas de interés social, se contrató a la Constructora Los Faroles Ltda., y para la ejecución de la obra, se realizarían los siguientes desembolsos: el 40% del valor total de la obra previa la presentación de la escritura pública de compraventa, mutuo e hipoteca de cada uno de los beneficiarios del Fondo Nacional del Ahorro; otro 40% que se denominó como “contra avance”, cuando el municipio de Popayán certificara el avance de la obra y señalar quién iba a ser el interventor del convenio. El actor manifiesta que

dicho desembolso fue ilegal, porque el Municipio Popayán certificó unas obras que no habían sido realizadas por el contratista. Y el 20% final, con la entrega de las viviendas terminadas, saldo que se encuentra pendiente de girar por parte del Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que el constructor no cumplió con la entrega de las viviendas. Este convenio para la construcción de las viviendas comenzó a ejecutarse el 15 de marzo de 1999, el término se prorrogó, en varios oportunidades, ampliándolo por varios meses, sin que, a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera entregado ninguna casa, por parte del Fondo Nacional del Ahorro, ni de la Alcaldía de Popayán, ni de la Constructora, incumpliendo con las exigencias tanto legales como contractuales. En dicho acuerdo se constituyó una póliza de buen manejo y correcta Inversión de las cesantías aportadas por cada uno de los beneficiarios del proyecto, que expidió la compañía de seguros la Confianza, la cual fue aprobada por el Municipio Popayán. Ante el incumplimiento de las obras, el Municipio de Popayán declaró la ocurrencia del siniestro y, en consecuencia, ordenó hacer efectiva la garantía única por valor de $533’652.608,oo. Afirma el actor que los perjudicados se han dirigido, sin ningún éxito, a la Superintendencia Bancaria y a la Procuraduría delegada en Asuntos Administrativos, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se haya recibido vivienda alguna, siendo que las entidades comprometidas con el proyecto se trasladan las responsabilidades entre ellas. El Fondo Nacional del Ahorro no ha suspendido los cobros mensuales de las

respectivas cuotas de amortización de la obligación, sin que se haya entregado ninguna vivienda, lo cual genera un enriquecimiento ilícito, y para los beneficiarios un pago de lo no debido. Además, asegura que “El contratista no cumple con el contrato, el interventor se hace el de la vista gorda en el momento de los desembolsos, El Fondo Nacional de el (sic) Ahorro, no asume su responsabilidad y antes por el contrario quiere a toda costa que los beneficiarios de la urbanización Vista (sic) Hermosa cancelen unos créditos de los cuales no se han beneficiado, la Procuraduría no investiga, ni mucho menos sanciona y la Superintendencia Bancaria menos intervino, que es su función esencial. Agrega “.... que quien se benefició de él [proyecto de vivienda] fue el contratista que incumplió con la entrega de la urbanización contratada y de la cual eramos beneficiarios directos”. (folio 1 a 3 cuaderno 1). En el acápite de normas violadas y concepto de la violación indicó que “Los principios de trasparencia, celeridad, confianza, economía y todos los demás consagrados en este tipo de normas [se refiere a la ley 80] se violaron en detrimento de los actores” (folio 5 cuaderno 1). Respecto de la vulneración de los derechos colectivos, manifestó que “Se encuentran claramente establecidas unas omisiones y unas acciones que atentan contra el derecho colectivo denominado Moralidad Administrativa” (Ver folio, 3 del cuaderno 1). Con fundamento en lo anterior, propuso como pretensiones las siguientes: “2.- En consecuencia el Municipio de Popayán y el Fondo Nacional del

Ahorro, con los dineros disponibles por hacer efectiva la cláusula única de cumplimiento ante la Compañía la Confianza S.A., con sus respectivos rendimientos financieros desde la fecha en que se pagaron por la compañía de seguros hasta la fecha que efectivamente se inviertan y los saldos por girar dentro del convenio inicial (20%) del valor inicialmente pactado, igualmente indexado y actualizado dicho valor, deberá iniciar cuanto antes las obras civiles conducentes a la entrega perfectamente acabadas, con servicios públicos instalados domiciliariamente, con vías de acceso terminadas, con calles peatonales en servicio, todas y cada una de las viviendas ofrecidas dentro del proyecto de viviendas ofrecidas dentro del proyecto de Villa Hermosa del Norte. 3.- Todos los recursos que faltaren para terminar completamente el proyecto de vivienda Villa Hermosa del Norte serán aportados en forma solidaria por parte de la constructora Los Faroles Limitada, el Municipio de Popayán y el Fondo Nacional del Ahorro, a título de indemnización por la demora en la realización de la obra, sin que se pueda solicitar cambio en el crédito otorgado en relación con su cuantía la que seguirá siendo la que inicialmente fue aprobada. 4.- Mientras se tramita la presente acción se reanudan las obras, civiles (sic) que hacen falta y los beneficiarios de la Urbanización Villa Hermosa del Norte, ocupan efectivamente unas viviendas adjudicadas, el Fondo Nacional del Ahorro, deberá suspender cobros, amortizaciones mensuales, ejecuciones, de las cuotas por pagar por parte de los interesados y beneficiarios, hasta tanto no se entreguen efectivamente las viviendas ofrecidas. No se podrá acumular intereses, ni capitales.

5.- Ordénese el reconocimiento y pago por todos los actores de los perjuicios Materiales y Morales que se hayan podido demostrar procesalmente. 6.- Ordénese reconocer y pagar a nuestro favor los incentivos previstos en él artículo 40 de la ley 472 de 1998, los cuales por este mismo documento sedemos (sic) en forma permanente e irrevocable al Doctor Gustavo Adolfo Chávez Paz, identificado con la c.c. No 10.535.850 de Popayán.” (folios 3 a 4 del cuaderno 1).

2. Contestaciones de la demanda 2.1. El Municipio de Popayán. Se opuso a las pretensiones e indicó que el ente territorial no ha quebrantado ninguna norma u obligación. Afirmó, frente a los hechos, que el convenio comprendía la construcción de 105 unidades de viviendas así: - 8 unidades de vivienda a $28.000.000,oo $224.000.000,oo. - 22 unidades de viviendas $22.000.000,oo $484.000.000,oo - 75 unidades de vivienda $18.500.000,oo $1.387.500.000,oo En total, el proyecto sumaba $2.095.500.000,oo, pero, finalmente, sólo se otorgó escritura pública de compraventa de 82 viviendas, así: - 4 unidades de vivienda a $28.000.000,oo $112.000.000,oo. - 14 unidades de vivienda a $22.000.000,oo $308.000.000,oo. - 64 unidades de vivienda a $18.500.000,oo $1.184.500.000,oo.

El valor total de las 82 viviendas fue de $1.604.000.000,oo, recursos aportados, de una parte, por los afiliados, provenientes de las cesantías por $106’543.492,oo, y, de otra parte, de un crédito otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro, por $1.497’456,508,oo. El convenio inició su ejecución el 15 de marzo de 1999 y contempló un plazo inicial de 8 meses, siendo suspendida la obra el 2 de noviembre siguiente, por el taponamiento de la vía panamericana, reiniciándose la ejecución el 26 de mismo mes. El 11 de octubre de 1999 se suscribió (entre el constructor y municipio) el acta de acuerdo No. 02, que amplió el convenio 3 meses más. Esta ampliación vencía el 8 de marzo de 2000, pero antes, el 3 de marzo de 2000, se volvió a adicionar el plazo por 4 meses más, que vencían el 8 de julio de 2000. Nuevamente, antes del vencimiento del plazo, el Municipio en calidad de interventor, suscribió un acta de compromiso con el constructor, en la que éste se comprometió a terminar las obras a más tardar el 24 de diciembre de 2000. Con base en este documento, se amplió el plazo por 6 meses, los cuales culminaban el 8 de enero de 2001. Argumenta el demandado que con la ampliación del plazo se buscó el beneficio de la comunidad. Pero, a pesar de toda esta situación, el constructor incumplió con la entrega de las viviendas a los beneficiarios y, por tanto, el 26 de

abril de 2001 se elaboró un informe, por parte de la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, en el que se determinó que la constructora había incumplido la ejecución de las obras, faltando por ejecutar $718’867.308,oo. Así mismo, determinó que no se había invertido la totalidad de los recursos trasladados. Concluyó que el constructor no sólo incumplió con las obras, sino que además, no invirtió la totalidad de los dineros entregados. Agregó el ente territorial, que la interventoría del municipio se ejerció a través de un ingeniero que se contrató exclusivamente para ese fin, el cual elaboraba informes mensuales que servían para que el Fondo Nacional del Ahorro realizara los desembolsos, pues su deber era verificar la ejecución de las obras para girar los dineros. Dado el incumplimiento del constructor, y al ser el Municipio beneficiario de las pólizas otorgadas, mediante la resolución 491 de 2001 se declaró la ocurrencia de los siguientes siniestros: de incumplimiento, haciendo efectiva la garantía de cumplimiento por $419’100.000,oo, y de buen manejo e inversión de las cesantías, por $114’552.608,oo. Esta resolución fue recurrida por la sociedad constructora y por la aseguradora, recurso que fue resuelto en la resolución No. 2896 de 2001, en la cual se decidió hacer efectiva únicamente la garantía de cumplimiento, por $189’810.390,oo. De otra parte, indicó que el municipio de Popayán realizó los desembolsos de acuerdo con lo pactado, es decir, el 40% inicial estaba condicionado al

proceso de suscripción de las escrituras públicas. Este fue lento, por hechos atribuibles al constructor, pues, en su cabeza se encontraba tal obligación. El segundo 40% de avance de obra se entregaría cuando la obra estuviera avanzada en el 50% de construcción, lo cual sería determinado por la Interventoría. De acuerdo con el convenio, el Municipio hubiese podido entregar hasta el 80% del valor total de la obra, pero no se entregó porque el proceso de construcción sólo se efectuó en un 63.67%. Por tanto, sus obligaciones como canalizador eran de medio, no resultado, siendo que su gestión nunca comprendió la entrega de las viviendas, porque su papel se limitaba a ser un intermediario entre el FNA y el constructor (folios 87 a 96 cuaderno 1). 2.2. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Propuso las siguientes excepciones de mérito: - Improcedencia de la afectación de la Póliza porque no ocurrió el riesgo asegurado: porque la inversión se realizó de manera correcta, de conformidad con el informe del interventor en el que observó que no se tuvo en cuenta el valor de los terrenos, ni la liquidación del contrato, ni el valor de la interventoría que asumió el contratista, ni el valor de las cesantías devueltas. Lo anterior con pleno cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, esto es, la correcta inversión del anticipo. Afirmó que el Municipio de Popayán encontró acreditada la inversión de la totalidad de las cesantías desembolsadas de los beneficiarios del crédito, motivo

por el cual, no es de recibo el argumento referente al incumplimiento del 100% en la ejecución de la obra, pues, de conformidad con la interventoría, se ejecutó más del 60% de la misma, sin tener en cuenta el costo del terreno. - Ausencia de cobertura de la póliza, por terminación de la vigencia y por la naturaleza del amparo: Dice que la misma se extinguió, por el vencimiento del plazo. - Nulidad relativa del contrato de seguro: afirmó que el asegurado o tomador no informó sobre todos los hechos que podían incidir en el contrato de seguro, pues, cuando se expidió la póliza ya se venían presentando incumplimientos y retrasos en el cronograma de la obra, por parte del constructor, lo cual se prueba con el informe de interventoría del 15 de agosto de 1999 al 15 de diciembre del mismo año. - Límite máximo del valor asegurado y de la indemnización a cargo de confianza. En caso de responsabilidad, existe un límite máximo de la obligación del asegurador, así el monto del daño sea mayor (folios 183 a 190 cuaderno 1). 2.3 La Superintendencia Bancaria. Interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, porque consideró que esta acción popular tenía finalidades subjetivas o particulares que la hacían improcedente, además, porque se pretendía salvaguardar la moralidad administrativa cuando este es un derecho colectivo relacionado con el patrimonio público, mientras que en el caso concreto, el derecho se deriva de un negocio de carácter individual y particular entre el Fondo Nacional del Ahorro, la Constructora Los Faroles Ltda., y el

Municipio de Popayán. Dijo que los recursos del proyecto no son dineros de la Nación y que, de las pretensiones de la demanda, se desprende que la acción no está encaminada a evitar un daño contingente, ni hacer cesar una amenaza o peligro de los derechos colectivos; por el contrario, lo que busca es el cumplimiento de unos contratos, para lo cual es improcedente esta acción. Afirmó, además, que la demanda era “inepta” frente a la Superintendencia, porque no hizo la imputación directa, ni señaló, de manera concreta, los hechos, actos u omisiones que motivaron su petición frente a este organismo (folios 330 a 341 y 348 a 359, cuaderno 2). En la contestación de la demanda argumentó que esa entidad no tenía conocimiento del contrato, ni de la forma como se celebró, ni de las pólizas de cumplimiento, porque no intervino dentro de él. Además, dijo que conforme a las competencias legales, ésta entidad no vigila la actividad de vivienda y por tratarse de aspectos meramente contractuales, le corresponden a cada usuario definir sus conflictos en la justicia ordinaria. Propuso las siguientes excepciones: - Improcedencia de la acción popular, la cual basó en los mismos argumentos del recurso de reposición. - Falta de legitimación por pasiva, pues según el artículo 14 de la ley 472 de 1998, la acción popular se dirige contra la autoridad pública cuya actuación u omisión vulnera derechos colectivos y, conforme a los hechos de la demanda la Superintendencia no estaba obligada a realizar ninguna intervención. Manifestó que las únicas entidades bajo su supervisión son los agentes del

sector financiero, en el caso concreto el asegurador y el Fondo Nacional del Ahorro, sin que le sea permitido intervenir organismos de otra índole. Además, la actividad cuestionada no corresponde al desarrollo de su actividad financiera, sino a un hecho ajeno a ella, de manera que no existe actuación cuestionable de la Superintendencia. - Ineptitud de la demanda, respecto de la Superintendencia Bancaria por falta de señalamiento de los hechos y omisiones imputables a ella. En este punto reiteró los argumentos del recurso reposición, pues, dado que la demanda no señala conducta alguna digna de reproche, se cae en peligro de vulnerar el derecho de defensa y el debido proceso (folios 496 a 540, cuaderno 2). 2.4. Fondo Nacional del Ahorro. Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues tal entidad no se comprometió a realizar ninguna construcción, además de que, tiene restringido, por ley, hacer proyectos de vivienda. En las razones de defensa dijo que a los demandantes se les aprobaron créditos personales para adquirir viviendas, pues eran aportantes de cesantías, y dentro de su libre albedrío, aceptaron el proyecto de vivienda ofrecido por la Constructora los Faroles Ltda., en los terrenos de propiedad del señor Dionisio Rodríguez Valderrama, proyecto avalado por el Municipio de Popayán. Realizado el segundo desembolso, el contratista paralizó la obra, motivo por el cual el Fondo suspendió los pagos, a la espera de que se solucionaran los problemas y se reiniciaran las obras. Agregó que la acción propuesta es improcedente, pues busca la revisión

de unos contratos individuales y personales, que afectan a las partes, no a la comunidad, de manera que no hay violación a la moralidad administrativa, por las siguientes razones: - Porque los dineros entregados no son patrimonio público, sino dinero particular y, - Porque quien tenía el manejo directo del dinero era la constructora Los Faroles, sociedad de responsabilidad limitada, que los recibió y desapareció sin dejar huella (folios 447 a 453, cuaderno 2). 2.5 Procuraduría General de la Nación. Frente a los hechos, indicó que se atenía a lo que se probara en el proceso, pues, en su gran mayoría, no le constaban. Agregó que en la sección de correspondencia del nivel central, no se encuentra ninguna queja radicada por la señora María Liliana Sandoval Perenguéz, por los hechos relacionados en la demanda, pues el documento que se presenta como prueba no tiene fecha ni sello de radicación o de recibo; por tanto, no ha vulnerado la moralidad administrativa, pues dentro de sus archivos no existe investigación alguna porque no se ha presentado ninguna queja. Se opuso a las pretensiones y frente a la violación de la ley 80 de 1993, afirmó que los actores no indicaron en qué consistió y que la Procuraduría no tiene ninguna relación con los contratos que se celebraron. Tampoco se puede hablar de su omisión a iniciar la acción disciplinaria correspondiente, pues, como se indicó, no se radicó ninguna queja en esas dependencias y, por tanto, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 481 a 486, cuaderno 2).

2.6 La Constructora Los Faroles Ltda. El tribunal ordenó el emplazamiento de la Constructora Los Faroles Ltda., quien, a través de curador ad litem, indicó que se atenía a lo que se demostrara dentro del proceso y solicitó pruebas (folios 553 a 557, cuaderno 3)

3. Coadyuvancia.

Los ciudadanos Sergio Luis Córdoba Arias y Gerardo Hernán Sánchez Ordóñez presentaron escrito en el que coadyuvaron la demanda, analizando las condiciones del suelo para efectos de la construcción y la utilización de los materiales de la obra (folio 462, cuaderno 2). El a-quo por auto del 22 de febrero de 2005, aceptó la coadyuvancia (folios 542 a 544 cuaderno 3). El tribunal corrió al actor traslado de las excepciones propuestas por las partes, pero los actores guardaron silencio.

4. Audiencia de pacto de cumplimiento Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del 20 de abril de 2005, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se celebró el 12 de mayo siguiente. La sociedad los Faroles solicitó el aplazamiento de la audiencia y se fijó nueva fecha (folios 597 a 599, cuaderno 3) con posterioridad, la audiencia se declaró fallida por no haberse llegado a ningún acuerdo.

5. Alegatos de conclusión.

El Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folio 632, cuaderno 3). La Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), el Municipio de Popayán y el Fondo reiteraron los argumentos de la contestación de

la demanda (folios 641 a 653, 654 a 657 y 658 a 660 cuaderno 3). El agente del Ministerio Público, no intervino.

6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 16 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró improcedente la acción.

Señaló que, de conformidad con el artículo 2º de la ley 472 de 1998 y, la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se indica como vulnerada la moral administrativa, se hace referencia expresa a la inversión de dineros públicos, y siendo que en el presente asunto se invirtieron dineros provenientes de cesantías de los beneficiarios del proyecto de vivienda interés social y de los créditos otorgados por el Fondo Nacional del Ahorro, entonces no pueden ser catalogados como dineros públicos. En consecuencia, la acción popular resulta improcedente. Indicó la existencia de otro proceso iniciado, en ejercicio de la acción contractual, por la Constructora los Faroles frente al Municipio de Popayán, para que se anulara el acto a través del cual se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. En dicho proceso se promovió demanda de reconvención con la finalidad de que se paguen los valores que se dejaron de invertir en la construcción, mediante el adelanto de un proceso ordinario contractual (folios 667 a 680, cuaderno principal).

7. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el coadyuvante Gerardo Hernán Sánchez Ordóñez, interpuso recurso de apelación y señaló que está plenamente demostrado que las viviendas ofrecidas no han sido entregadas ni están habitadas por la comunidad demandante; así se concluyó de la prueba de

inspección judicial, obrante en el proceso. Además, la Constructora los Faroles, el Municipio de Popayán y el Fondo Nacional del Ahorro, han incumplido sus obligaciones, perjudicando a las 25 familias inicialmente favorecidas con el programa de vivienda que no se terminó. Los demandantes se encuentran pagando unas obligaciones hipotecarias de unos inmuebles que nunca disfrutaron, existiendo una gran omisión de la interventoría en el control de la constructora. Además, parte de los dineros invertidos fueron aportados de las cesantías, los cuales son derechos adquiridos, existiendo normas para el pago parcial de los mismos (folios 685 a 686, cuaderno principal). El memorial, en su parte final, fue “coadyuvado”, por el actor.

8. Trámite en segunda instancia.

El recurso se concedió el 7 de marzo de 2006 y, se admitió el 12 de mayo siguiente. En el traslado para alegar intervinieron la compañía de seguros Fianzas

S. A., y el Fondo Nacional del Ahorro (folios 695 a 696 y 697 a 706 cuaderno principal).

CONSIDERACIONES Con el fin de resolver el fondo del asunto, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre el derecho colectivo invocado, en segundo lugar, determinará si las conductas imputadas a los demandados lo vulneran y, de ser así, deducirá la responsabilidad de cada uno de ellos.

1. Acciones populares y derecho colectivo invocado.

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos

resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares1, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la demanda, como causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos, efectivamente amenazan o vulneran tales derechos o intereses, en tanto que “este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción 1El artículo 9 de la Ley 472 de 1998 prevé: “Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de lo particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos colectivos”. u omisión, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, luego no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión”2. Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone al actor, de una parte, la carga de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración. En el presente caso, los demandantes estimaron vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Al respecto, la Sala ha reconocido que este derecho de tercera generación, se fundamenta en un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación

directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución3. Se trata de una tarea compleja, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”4. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada inst