CE-19001-23-31-000-2005-00005-01(AP)-2008

ACCION POPULAR - Principio de congruencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción popular / ACCION POPULAR - Causa petendi / CAUSA PETENDI - Acción popular La Sala tiene determinado que el juez popular debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar todo fallo judicial, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento), aunque-también lo ha resaltadoen sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo. En cuanto hace específicamente a la causa petendi esta Sala recientemente señaló que el fallador en sede popular, no obstante sus amplios poderes, tiene restricciones fundadas en el respeto al debido proceso, pues aunque puede pronunciarse sobre el curso que los hechos vayan tomando mientras se tramita el proceso, lo que no le está permitido es invocar otros hechos distintos a los expuestos en el escrito de demanda, pues ello nada menos que significa modificar motu proprio la conducta trasgresora en franca violación del derecho fundamental al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio entre las partes, que en sede popular están expresamente protegidos por el artículo 5º de la ley 472. De modo que, en punto de la causa petendi, el juez popular también debe observar el principio de congruencia (art. 305 CPC) según el cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda que impone la imparcialidad del juez. Identidad jurídica entre lo resuelto

y los supuestos fácticos invocados que impone la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.N.). Principio de congruencia que si bien no reviste en sede popular los visos rígidos y absolutos que lo distinguen en procesos ordinarios, en todo caso la decisión final debe referirse al curso que vayan tomando los hechos y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando –ha precisado la Sala- “la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda”. No debe perderse de vista que el literal b) del artículo 18 de la ley 472 dentro de los requisitos de la demanda exige la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición, en orden a garantizar el derecho de defensa del accionado.

Nota de Relatoría: Ver sentencia de 15 de agosto de 2007, Rad. AP-00004, C. P.

Ruth Stella Correa Palacio, SV Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 16 de abril de 2007, Radicación número: AP-00640, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 16 de marzo de 2006, Radicación número: AP-00239C. P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 31 de julio de 2008, Rad. AP-00240, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. SERVICIOS PUBLICOS - Libertad de entrada / LIBERTAD DE ENTRADAServicios públicos / SERVICIOS PUBLICOS - Libre elección del prestador y el proveedor / SERVICIOS PUBLICOS - Modalidades contractuales

La ley 142 en varios de sus artículos reguló la libertad de entrada en la prestación de los servicios públicos. En efecto, el artículo 10 de la ley 142 prevé, en forma nítida, a la libertad de empresa como uno de los principios generales de esa normativa, principio cuyo desarrollo permite predicar la libertad de entrada en la prestación de los servicios públicos, dado que este precepto establece el derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En consonancia, el numeral 9.2 del artículo 9 de la misma ley prevé la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, derecho que merece especial protección y tutela. En la misma línea, el artículo 22 eiusdem -al ocuparse del régimen de funcionamiento de las empresas de servicios públicosprescribe que éstas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, excepción hecha de las concesiones de aguas, concesiones y licencias de uso del espectro electromagnético, permisos ambientales, sanitarios y municipales de que tratan los artículos 25 y 26 ibid. Así las cosas, como el principio sobre el cual se fundamenta el nuevo modelo de prestación de los servicios públicos es la libertad de entrada, y ella impone un régimen uniforme en materia de contratación, resulta obligada inferencia que no es entonces necesaria la concesión para que los particulares presten los servicios públicos. Ésta y otras modalidades contractuales, como los contratos de operación o de gestión o el de arrendamiento, pueden ser celebradas con ese objeto. SERVICIOS PUBLICOS - Régimen uniforme de contratación / SERVICIOS

PUBLICOS - Modalidades contractuales Dentro de los múltiples preceptos de promoción de la competencia contenidas en la ley 142 ocupan especial lugar las reglas en materia de contratación, la cuales someten a un mismo marco jurídico a todos los operadores con prescidencia de su naturaleza jurídica, lo cual supone un parámetro de igualdad de condiciones. Así se observa en la remisión al derecho privado, que también por vía general hace el artículo 31 (modificado por el artículo 3º de la ley 689) en relación con los contratos de las entidades estatales que prestan los servicios públicos, al preceptuar que no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Así las cosas, como el principio sobre el cual se fundamenta el nuevo modelo de prestación de los servicios públicos es la libertad de entrada, y ella impone un régimen uniforme en materia de contratación, resulta de obligada inferencia que no es entonces necesaria la concesión para que los particulares presten los servicios públicos. Ésta y otras modalidades contractuales, como los contratos de operación o de gestión o el de arrendamiento, pueden ser celebradas con ese objeto. SERVICIOS PUBLICOS - Reglas en materia de contratación. Modificaciones ley 689 / REGLAS DE CONTRATACION - Derecho privado. / CONTRATOS DE OPERACION - Artículo 39.3 ley 142 / CONTRATOS DE OPERACION - Ley 80 Las reglas en materia de contratación tan sólo fueron modificadas de fondo por la ley 689 en cuanto hace al artículo 31, mientras que en relación con el parágrafo del artículo 39 de la ley 142 lo que quiso la ley 689 fue armonizarlo con las

excepciones al derecho privado introducidas por el parágrafo modificatorio del artículo 31 de la ley 142 (art. 3 de la ley 689) y por lo tanto hacer referencia explícita al mismo, sin embargo equivocadamente se terminó por aludir al parágrafo del artículo 39. En tales condiciones se tiene que en principio el régimen de contratación aplicable a las modalidades negociales a que hace referencia el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 es de derecho privado. Con todo, lo anterior no significa que el régimen aplicable a los citados contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 se rijan exclusivamente por el principio de la autonomía negocial dominante en el derecho privado. Dentro de las normas exceptivas a la regla remisoria al derecho privado en materia de contratación en servicios públicos domiciliarios, el citado parágrafo del artículo 31 de la ley 142 (modificado por el artículo 3º de la ley 689) prescribe que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación o para que éstas sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (incluidos los previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142), se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública y la selección siempre debe realizarse mediante licitación pública (art. 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1º de la Resolución CRA 242 de 2003). Conclusión que

viene de armonizar el parágrafo del artículo 31 con lo dispuesto por el numeral 39.3 del artículo 39 ambos de la ley 142, el último de los cuales prevé dentro de los contratos especiales, aquellos “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”. Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas se precisa concluir que, cuando una entidad territorial celebre un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3 tantas veces citado, el régimen jurídico aplicable será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. SERVICIO DE ACUEDUCTO - Modalidad contractual / MODALIDAD CONTRACTUAL - Estudio de conveniencia. Condiciones económicas del país El numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 autoriza a celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente del servicio de acueducto y hay libertad de configuración para que se defina el esquema que se considere más conveniente para la gestión de los mismos. Sin embargo, la decisión de elegir cuál es la modalidad contractual más apropiada para asegurar la prestación del servicio debe hacerse previo un estudio de conveniencia por parte del municipio por ser la entidad sobre la que pesa la responsabilidad primaria de ese deber, aunque teniendo en cuenta que dicho deber es atenuado o relativizado según las condiciones económicas del país, o lo que es igual: “está condicionado por las circunstancias económicas y administrativas necesarias para cumplirlo”. ENTIDADES OFICIALES - Entrega de bienes afectos al servicio / BIENES DESTINADOS A LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Transferencia de propiedad, uso o goce / BIENES AFECTOS AL SERVICIO - Entrega o

concesión Si bien la nomenclatura utilizada en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142, cuando al prever dentro de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, se refiere a “concesiones o similares”, tal redacción no debe llevar al equívoco de pensar que, como en la teoría clásica de los servicios públicos, dichos contratos suponen un monopolio o la negación de la libertad de entrada. En efecto, la norma tan sólo autoriza a las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar servicios públicos, “o concesiones o similares”; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos. Se trata, pues, de la entrega o “concesión” tan sólo de los bienes afectos al servicio y no de la atribución de prestar los servicios, la cual continúa abierta a la libertad de entrada de otros competidores. En otros términos, no es factible entender que se está otorgando en concesión la prestación del servicio público, sino la infraestructura que el municipio tenía afecta a la prestación del servicio, lo cual significa que cualquier otro operador puede lícitamente prestar el servicio en la misma área. En otros términos, estos contratos especiales para la gestión de los servicios públicos de que trata el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 (llámense “concesión”, “operación”, “gestión”, “tercerización”, “arrendamiento” o “administración de los bienes destinados a la prestación del servicio”, etc.) en los que un particular se obliga a realizar todas o algunas de las

actividades asociadas en forma directa o indirecta con la prestación del servicio, no pueden convertirse en un instrumento de restricción de la entrada de empresas a la prestación del servicio de acueducto. SECTOR DE ACUEDUCTO - Costos de inversión / SECTOR DE ACUEDUCTO - Monopolios naturales / MONOPOLIOS NATURALES - Sector de acueducto / MONOPOLIO NATURAL - Altos costos de inversión En el sector de acueducto puede no resultar económicamente eficiente y por lo mismo inviable para un tercer operador entrar a un municipio donde ya exista otro, merced a los elevados costos de las inversiones en infraestructura necesarios para la distribución de agua potable para consumo humano incluida su conexión y medición, así como del conjunto de obras, equipos y materiales utilizados para las actividades complementarias de captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte (art. 14.22 de la ley 142). Esta situación de hecho es conocida usualmente bajo la denominación económica de “monopolios naturales” y su existencia misma es reconocida por la ley 142, en su artículo 73. ENTREGA DE BIENES AFECTOS AL SERVICIO - Obligación de mantenimiento y recuperación del bien. Adecuada elaboración del contrato / OBLIGACIONES DEL OPERADOR - Cobertura, mantenimiento y recuperación Conviene observar que la regla excepcional contenida en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142, que autoriza a los municipios a entregar los bienes afectos al servicio a un operador, tiene como contrapartida la obligación de quienes prestan los servicios públicos de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos en los que se

transfiera la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados a la prestación de los servicios públicos, o “concesiones o similares”, según lo establece el inciso 3º del artículo 25 de la ley 142. De ahí la exigencia de una cuidadosa confección del contrato en cuanto al objeto, su duración, su financiación y en particular en cuanto hace a las obligaciones del operador, las cuales deben incluir metas precisas en cuanto a expansión en cobertura y mejoramiento de la calidad del servicio, determinación precisa de las inversiones y de las obras necesarias para el efecto, sin que baste la simple referencia a porcentajes generales no sujetos a verificación exacta. En todo caso, los prestadores de servicios públicos que sean beneficiarios de “concesiones” de esa infraestructura, dada su naturaleza singular -que afecta a un interés general y que está indisolublemente asociada con las finalidades sociales del Estado (arts. 1 y 365 CN)- tienen el deber de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado según lo establece el inciso 3º del artículo 25 de la ley 142. Asunto relacionado directamente con la expansión física del servicio que impone inversiones en infraestructura, todo lo cual debe ser objeto de regulación en el respectivo contrato. FALTA DE COMPROMISO CONTRACTUAL CLARO - Amenaza al patrimonio público / AMENAZA AL PATRIMONIO PUBLICO - Falta de compromisos claros, precisos y verificables La Sala advierte que la amenaza al patrimonio público alegada por el actor proviene efectivamente de una falta de un compromiso contractual claro y preciso en cuanto a las metas de ampliación de cobertura, mejoramiento de la calidad y

consecuencial expansión y mejoramiento del servicio. Se observa amenaza al patrimonio público, en tanto no obstante hacerse entrega de toda la infraestructura del servicio y de permitirse con ello el acceso a un mercado entero que entraña una suerte de “monopolio natural”, en los términos arriba expuestos, no se advierten compromisos claros, precisos y verificables en el negocio jurídico celebrado ni en los documentos que sirvieron de base al mismo como los pliegos de condiciones y la oferta presentada, en orden a ampliar la cobertura y a mejorar la calidad del servicio a la población de Puerto Tejada, en particular en cuanto hace al deber de invertir en el mantenimiento, recuperación y expansión del bien público explotado, tal y como se expuso en el apartado de pruebas. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA - Contrato de concesión de obra pública a solicitud de particulares / PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA - Consorcio La presentación de ofertas por personas que prometen constituir una sociedad fue prevista específica y únicamente, para los procesos de selección que se inician a solicitud de los particulares con el objeto de construir una obra pública por concesión, razón por la cual no es viable jurídicamente su utilización para las demás clases de concesiones o incluso para otros contratos, toda vez que la ley no la ha previsto expresamente para casos diferentes al que ha sido explicado. En el evento en que al amparo de la figura de promesa de sociedad futura se llegare a permitir la participación en procesos de selección cuyo objeto sea la adjudicación de un contrato de modalidad diferente a la establecida en la citada norma legal de habilitación, habrá de entenderse que la modalidad de

participación será la del consorcio, siempre que se reúnan lo requisitos previstos para éste en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Ilegalidad / ILEGALIDAD - Moralidad administrativa De otra parte, en relación con el segundo problema jurídico, la Sala considera que si bien en el caso concreto se permitió licitar bajo la modalidad de promesa de asociación futura para un contrato cuyo objeto es de arrendamiento y, por ende, a todas luces diferente al contemplado en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dicha irregularidad o ilegalidad, no implica per se una violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. En efecto, por sabido se tiene que en el proceso de adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos, se pueden presentar acciones y omisiones que pueden amenazar o causar agravio a derechos o intereses colectivos (inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en consonancia con los artículos 9 y 15 de la misma ley), pero para ello no basta la simple ilegalidad de la actuación, sino que a ésta deben sumarse circunstancias y señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la Administración Pública, como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tienen vocación de prosperidad.

PRINCIPIO DE ECONOMIA - Deber de planeación / DEBER DE PLANEACIONPrincipio de economía / DEBER DE PLANEACION - Estudios técnicos, financieros y jurídicos / DEBER DE PLANEACION - Conveniencia del contrato / DEBER DE PLANEACION - Servicios públicos / DEBER DE PLANEACION - Contratos especiales de gestión Dentro de los principios capitales que de antaño han informado la actividad contractual del Estado, ocupa especial lugar el de economía, una de cuyas manifestaciones es la planeación. Por virtud de ésta la entidad estatal contratante está en el deber legal (ley 80 de 1993 numerales 7, 12, 25 y 26 del artículo 25, e inciso segundo del numeral 1º del artículo 30) de elaborar, antes de emprender el proceso de selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma –si se quiere más significativaen su etapa de ejecución. En tal virtud, el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué

modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden. Evidentemente el principio de economía en cuya esencia está el deber de planeación del contrato también aplica al sector de los servicios públicos, cuando quiera que se pretendan celebrar contratos especiales de gestión de los servicios públicos domiciliarios, en tanto las finalidades sociales -ínsitas a esa prestaciónsubrayan ese deber de actuar con alto grado de eficiencia y eficacia en orden no sólo a proteger los recursos públicos fiscales representados en los bienes afectos al servicio, con sujeción estricta al orden jurídico, sino a garantizar una prestación eficiente con especial atención de las necesidades básicas insatisfechas de acueducto y saneamiento básico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00005-01(AP)

Actor: JAIRO VARGAS LONDOÑO

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA Referencia: ACCION POPULAR-APELACION DE SENTENCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el Ministerio Público en este proceso en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 4 de octubre de 2005, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió negar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 16 de diciembre de 2004, Jairo Vargas Londoño interpuso -mediante apoderadoacción popular contra el municipio de Puerto Tejada (Cauca) y Aguas del Puerto S.A.

E.S.P., con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, los que afirma vulnerados por los demandados con la celebración del contrato mediante el cual se entregó en arrendamiento con inversión, el uso y goce de la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado de ese municipio. Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones: “Primero. Declare que el municipio de Puerto Tejada Cauca representado legalmente por su alcalde municipal o quien haga sus veces, al omitir el cumplimiento de lo dispuesto en la ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal, dando pie a una clara y evidente violación de la moralidad administrativa y en detrimento del patrimonio público, al omitir su deber de gestionar y dar el debido trámite a todos y cada uno de los contratos suscritos por la misma, ha violado así derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio público, la moralidad administrativa. “Segundo. Que por lo anterior el municipio de Puerto Tejada representado legalmente por su alcalde municipal o quien haga sus veces, el cumplimiento (sic) de lo dispuesto en el control y protección del patrimonio público y a salvaguardar la moralidad administrativa que

debe asumir al haber adelantado una contratación irregular, entregando el patrimonio público a un tercero en una auténtica aberración contractual administrativa que deja sin piso ni patrimonio a la municipalidad, en cubrimiento (sic) de sus intereses políticos, particulares (sic) y dejando sin protección a la comunidad de Puerto Tejada Cauca, principal afectada con el contrato de arrendamiento cuando hay una concesión simulada que genera en nulidad (sic) el contrato que hoy nos ocupa. Y los otros responsables que se determinen en el curso del proceso, deberán diseñar e implementar dentro del término que señale el H. Tribunal, las acciones o actividades conducentes para evitar que se continúe adelantando los daños ya causados y resarcir material y moralmente (sic) que se ordenen la readecuación contractual a que haya lugar para hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre dichos derechos o intereses como las que se proponen en los literales subsiguientes. “2 A. Que se ordene a la Alcaldía Municipal de Puerto Tejada Cauca y Aguas del Puerto S.A. E.S.P. como autoridad competente para que se anule o deje sin efecto el contrato No. 001 de 9 de junio de 2004 de arrendamiento con inversión al haber incurrido en violación a la moralidad administrativa, a la falta de conservación del patrimonio, a la defensa del patrimonio público y equivocarse al haber licitado y dado en arrendamiento un servicio público, cuando se trata de una concesión simulada, como el cumplimiento de lo estipulado para esta clase de eventos. “2 B. Que se ordene al municipio de Puerto Tejada Cauca,

representado legalmente por su alcalde municipal o quien haga sus veces y a Aguas del Puerto S.A. E.S.P. y los otros responsables que se determinen en el curso del proceso, implementar y ejecutar las acciones pertinentes para corregir (sic) la contratación administrativa, exigiendo el cumplimiento de lo estatuido por la ley para que cesen los perjuicios ocasionados que conllevaron la presentación del presente proceso y se deje sin efecto el contrato No. 001 de 9 de junio de 2004 por ser anticonstitucional, ilegal y violatorio de todas las normas jurídicas y de contratación. “2 C. Que el municipio de Puerto Tejada y la Sociedad Aguas del Puerto S.A. E.S.P. expliquen las razones y motivos por los cuales en un contrato administrativo que afecta los servicios públicos, se abrió a licitación, se realizó como un contrato de arrendamiento cuando realmente se trata de una concesión hecha por el municipio a favor de la sociedad, mediante el cual se afecta el patrimonio público del municipio en un auténtico acto de violación a la moralidad administrativa señalando las pautas que se tuvieron en cuenta para adelantar tal actuación administrativa y que permitió determinar los daños existentes y los riesgos de causar perjuicios mayores. “Tercero. Que se ordene la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por el juez, las partes, el Sindicato de trabajadores de servicios públicos autónomos e institutos descentralizados de Colombia Sintraemsdes seccional Puerto Tejada, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Municipio de

Puerto Tejada Cauca (art. 34 inc. 4 de la ley 472/98). “Cuarto. Que las partes demandadas otorguen una garantía bancaria o póliza de seguros, por el monto que determine el H. Tribunal, para garantizar lo dispuesto en la sentencia (Art. 42 de la ley 472). “Quinto. Que se señale el monto del incentivo que le corresponde a la parte que represento como titular de la presente acción popular, desde ahora manifiesto que cedemos al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos el 5% del incentivo a que tengan derecho. “Sexto. De conformidad con el art. 139 del C.C.A. y en atención a que el municipio de Puerto Tejada se niega a hacer entrega auténtica sírvase ordenar que se haga entrega de la siguiente documentación: “a. Copia auténtica del contrato No. 001 de 9 de junio de 2004 suscrito entre el municipio de Puerto Tejada Cauca representado legalmente por su alcalde municipal y Aguas del Puerto S.A. E.S.P. representado legalmente por el señor Edwar Antonio Gómez Corrales. “b. Copia de la representación legal de Aguas del Puerto S.A. E.S.P. “c. Copia del presupuesto del municipio de Puerto Tejada Cauca. Sexto. Reconózcame personería al tenor del memorial poder que con esta demanda acompaño”.

2. Hechos Se afirmó en la demanda que el 9 de junio de 2004 el municipio de Puerto Tejada

(Cauca) y la Sociedad Aguas del Puerto S.A. E.S.P., suscribieron el contrato No. 0001 de arrendamiento con inversión en el que “lo que sucedió realmente fue que

en forma simulada el municipio de Puerto Tejada entregó mediante concesión simulada por un supuesto contrato de arrendamiento en forma ilegal a la Sociedad Aguas del Puerto S.A. E.S.P. el manejo y administración del acueducto municipal, el cual deja una producción superior a los treinta millones de pesos mcte. ($30.000.000,oo) mensuales y los cambió o entregó por la suma de tres millones de pesos mcte. ($3.000.000,oo) por espacio de treinta (30) años que dejan sin piso esta contratación y que violan directamente la moralidad administrativa y dejan indefenso el patrimonio público de la municipalidad”. Que a más de no haberse celebrado por licitación, por tratarse de un contrato de arrendamiento, “no se ha exigido la incorporación al contrato de la representación legal de la Sociedad a la cual se adjudicó el susodicho contrato y mucho menos se exigió la firma de su representante legal, pues éste aparece suscrito por el apoderado judicial de la firma, en un hecho igualmente violatorio ya que a pesar de tener poder para unos actos, no se le dio poder expreso para la suscripción del mismo”. Que la Personería Municipal no fue informada de dicho proceso de contratación, como tampoco lo fueron las veedurías ciudadanas. Que la Contraloría, en informe de auditoría de legalidad del contrato, señaló en cuanto a los estudios de prefactibilidad que no existen documentos que al menos determinen una situación de conveniencia o inconveniencia para gestionar un contrato de arrendamiento; que el estudio de viabilidad técnica, financiera, comercial y jurídica “no se encuentra en la conformación del proceso licitatorio”,

que los pliegos “no encuentran fundamento en la situación contable y económica e infraestructura de la empresa de acueducto”; que “dentro de los documentos hace falta el acto administrativo de apertura de la licitación, el estudio de viabilidad técnica y dentro de los prepliegos no se prevé la situación de los trabajadores”. Que por protesta de los empleados se hizo un otro sí al contrato donde aparece la figura de la sustitución patronal; que a la fecha de la licitación la empresa no estaba constituida “por lo tanto no se reúne el requisito de experiencia”; en la evaluación financiera se tuvieron en cuenta los estados financieros del socio Gómez Corrales y no de la empresa Aguas del Puerto; el contrato fue “firmado por Luis Fernado (sic) Santa en calidad de alcalde de Puerto Tejada y el señor Jesús Humberto Rojas Giraldo en calidad de apoderado de la Sociedad Aguas del Pu