CE-19001-23-31-000-2005-00638-01(0330-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Aplicación integral. Liquidación. Eventos. Pleno derecho. Principio de favorabilidad / PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Pleno derecho. Aplicación integral. Factores. No taxatividad La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensiona!, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. Liquidación ésta que opera de pleno derecho. Y por favorabilidad los dos restantes: 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3o en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 1O años. La primera mesada, según la liquidación pensiona! del actor, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y al certificado aportado al proceso, seria de$ 527.237, que es el 75% de lo devengado por la asignación básica ($ 468.655) y la bonificación por servicios prestados ($234.328), suma superior a lo liquidado en el acto acusado ($325.983) que aplicó la regla contenida en el inciso tercero, esto

es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacia falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100 de

1993. De manera que, por este sólo aspecto daría lugar a declarar la nulidad del acto, ya que como se vio, aplicando en su integridad el régimen anterior por la transición de la Ley 100 de 1993, la mesada pensiona! del actor resulta superior a la que determinó la entidad en el acto acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1

VACACIONESNo es factor de liquidación pensional No es posible incluir las vacaciones toda vez que éstas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. BONIFICACION POR RECREACION – No es factor de liquidación pensional Tampoco es posible tener en cuenta la bonificación por recreación porque el artículo 15 del Decreto 271O de 2001, prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2710 DE 2001 – ARTICULO 15

PRIMA DE SERVICIOS EMPLEADO DEL ORDEN NACIONAL – No es factor de liquidación pensional / AUXILIO DE ALIMENTACION – No es factor de liquidación pensional Siendo un ex empelado del orden nacional, los auxilios de alimentación y transporte y la prima de servicio sí deben ser incluidos, conforme lo

dispone el artículo 42 del Decreto Nacional 1042 de 1978. Por el contrario, no se pueden incluir las primas de navidad y vacaciones, porque éstas se reputan como prestaciones sociales a cargo del empleador, según lo establecido en el Decreto Nacional 1045 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., diez (1O) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00638-01(0330-10)

Actor: JESUS ANTONIO ASTUDILLO HURTADO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de octubre de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda.

ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO ASTUDILLO HURTADO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERO: Que es nula parcialmente la Resolución No. 15671 del 20 de agosto de 2003, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoce y ordena Pagar Pensión de vejez y/o jubilación

a mi poderdante sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados.

SEGUNDO: Que se declare nulo el acto ficto nacido del silencio administrativo negativo, pues con estas conductas omisivas dejo de incluir todos y cada de los factores salariales devengados en el último año de servicio. (...) TERCERO: Que es nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del cual se niega la Solicitud de Reliquidación con todos los factores devengados y la apelación respectiva de esta conducta omisiva. No se me ha notificado decisión alguna hasta la fecha.

CUARTO: Como consecuencia de las nulidades Declaradas por ilegalidad y a titulo de Restablecimiento del Derecho lesionado con los actos Administrativos precitados, el juzgador ordenará que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL (E.I.C.E), profiera Resolución que liquide nuevamente , reconozca y pague una Pensión de vejez y/o Jubilación a favor del demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados y que fueron pretermitidos a partir del 30 de septiembre de 2003, fecha de retiro definitivo con los reajustes anuales de Ley, más el IPC de que trata la Sentencia de 7 de marzo del 2003 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 053112001 que precisa que la mesada debe ser indexada y con los intereses correspondientes, por haber cumplido edad y tiempo (STATUS) el dla 23 de julio de 2002, es decir estamos hablando de derechos adquiridos y as! reconocerlo Cajanal en la resolución que reconoció la pensión de vejez y/o jubilación a mi poderdante,

igualmente se deben los intereses del Art. 141 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: Que se ordene el Reconocimiento y pago de los intereses e indexación causados por las sumas adeudadas desde el principio hasta la fecha en que efectivamente se cancelen las diferencias, teniendo en cuenta el porcentaje legal.....(...) SEXTO: Que dentro del termino legal se hace la presente Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Art. 135 y ss del C.C.A).

SEPTIMO: Que se cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artlculos 176, 177 y 178 del C.C.A. y además se reconozcan los intereses moratorias respectivos y eiiPC, Ley 100 de 1993 en su artt. 141, desde que se hizo exigible la deuda." Como hechos principales, narró los siguientes: El demandante laboró por más de veinte años en el sector oficial y cuando cumplió la edad requerida para el status pensiona!, solicitó a CAJANAL la pensión de jubilación, la cual fue reconocida, mediante la Resolución No. 15671de 20 de agosto de 2003, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados.

El actor, el 2 de abril de 2004, solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión para que se le incluyeran todos los factores salariales, pero pasados 4 meses no fue resuelta la solicitud, por lo que interpuso recurso de apelación contra el acto ficto, ante el cual CAJANAL, expide la Resolución No. 3509 de 24 de enero de ·2005, reconociendo el silencio administrativo negativo.

Causa petendi. Violación de normas superiores. Consideró vulneradas los 6, 13, 23, 29, y 53 de la C.P; 18, 22, 36 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Se dijo que la entidad demandada no aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la transición pensiona!, porque la pensión de jubilación no fue equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. La entidad demandada, guardó silencio. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 29 de octubre de 2009, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda. De las pruebas allegadas al proceso, encontró que la Resolución 3509 de 24 de enero, por la cual se declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud elevada por el actor el 2 de abril de 2004, confirmando el acto ficto presunto negativo no fue demandada a pesar de que fue notificada con anterioridad a la presentación de la demanda. En consecuencia, sostuvo que no se cumplió con las formalidades previstas en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y por tanto, no se pronunció de fondo por inepta demanda. LA APELACIÓN lnconforme con la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, el apoderado de la parte actora la apela. Argumenta lo siguiente: Si bien en la demanda no se señaló el número de la Resolución 3509 de 24 de enero de 2005, sí se pidió la nulidad del contenido de la misma,

cuando se indicó en el numeral tercero de las pretensiones "Que es nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del cual se niega la solicitud de reliquidación con todos /os factores y la apelación respectiva de esta conducta...." Ese error de buena fe o lapsus calami, no puede dar pie para declarar ineptitud sustantiva de la demanda, si se tiene en cuenta además que en el acápite de los hechos claramente se menciona la Resolución 3509 de 2005. CONSIDERACIONES El presente litigio recae principalmente sobre los factores que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del señor JESUS ANTONIO ASTUDILLO HURTADO, quien se encuentra gobernado por el régimen ordinario y cobijado por la transición de la Ley 100 de 1993, pues cuando entró en vigencia, él tenia más de 40 años de edad (fl. 21 Cdno. No. 2). Como el A-quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por no haberse demandado la Resolución No. 3509 de 24 de enero de 2005, decisión recurrida en apelación, la Sala· primero analizará los siguientes aspectos relevantes para determinar si es procedente entrar a conocer y decidir el fondo de la controversia planteada:

1. De La actuación administrativa La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución No. 15671 de 20 de agosto de 2003, reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 1 de septiembre de 2002, bajo el amparo del régimen de transición de la

Ley 100 de 1993. El 2 de abril de 2004, el señor Astudillo solicitó revisión y/o reliquidación de la pensión con base en los factores de la Ley 62 de 1985, solicitud que no fue resuelta dentro de los cuatro meses. Contra este silencio administrativo, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 3509 de 24 de enero de 2005, que declaró el silencio administrativo respecto de la solicitud de 2 de abril de 2004, confirmando el acto ficto presunto negativo, es decir, negando la reliquidación pensiona! y haciéndole saber que con esa resolución quedaba agotada la via gubernativa. Esta Resolución 3509 fue notificada al actor el 9 de marzo de 2005.

2. De la demanda El artfculo 138 del C.C.A., prescribe: "lndividualización de las pretensiones. Cuando se demande la nurldad del acto se le debe lindividualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas cfrferemes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separad¡mente en la demanda Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, 1ambién deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confinnen; pero si fue revocado, solo procede demandar la últina decisión. Sise alega el silencio acministrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren." El libelo se presentó en la Oficina Judicial el 25 de abril de 2005. En las pretensiones se indicó lo siguiente:

"PRIMERO: Que es nula parcialmente la Resolución No. 15671 del 20 de agosto de 2003, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoce y ordena Pagar Pensión de vejez y/o jubilación.....

SEGUNDO: Que se declare nulo el acto ficto nacido del silencio administrativo negativo•••• TERCERO: Que es nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del cual se niega la Solicitud de Reliquidación con todos los factores devengados y la apelación respectiva de esta conducta omisiva. No se me ha notificado decisión alguna hasta la fecha.

Como se ve, en las pretensiones de la demanda no se identificó la Resolución No. 3509 de 2004, sino que la declaración de nulidad solicitada respecto del acto ficto y del acto que agotó la via gubernativa (Resolución No. 3509) si bien se solicitó en el numeral tercero no se identificó ni la fecha de la solicitud que causó el silencio, ni el número y fecha del acto que confirmó ese acto ficto. Sin embargo, en los hechos del libelo, se lee lo siguiente: "CUARTO: Teniendo en cuenta que pasados más de 4 meses no ha sido resuelta la solicitud elevada por mi poderdante y mencionada en el hecho anterior, el dfa 31 de Agosto de 2004, el señor JESUS ANTONIO ASTUDILLO HURTADO interpuso el Recurso de Apelación contra el Acto Ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo. En Resolución # 3509

de Enero del 24 de 2005, Cajanal declara que se produjo Silencio Administrativo Negativo.

QUINTO: Con los diferentes tramites de la solicitud de Reliquidación de Pensión de vejez y/o jubilación y Apelación se encuentra debidamente agotada la v/a gubernativa (Silencio Administrativo Negativo)." Así entonces, en este acápite de los hechos, el apoderado de la parte actora identifica finalmente la Resolución 3509, como el acto que agotó la vía gubernativa, es decir la apelación de la conducta omisiva a que hizo alusión la parte actora en el numeral tercero.

A juicio de la Sala, es evidente la falta de técnica de la demanda atribuible sólo al profesional del derecho, sin embargo este defecto no puede prevalecer sobre el derecho sustancial del demandante pensionado, quedando obligado el Juez, en estos casos, a interpretar la demanda para identificar los actos y el derecho pretendido. Considera la Sala que, integrando las pretensiones y los hechos de la demanda, se reúnen todos los requisitos del artículo 138 del C.C.A., atrás reseñado, identificando como actos acusados, la Resolución No. 15671 de 20 de agosto de 2003, el acto ficto por el silencio negativo respecto de la solicitud del 2 de abril de 2004 y la Resolución No. 3509 de 24 de enero de 2005, cuya copia auténtica se encuentra a folio 42 del Cuaderno No. 2 del expediente.

3. Examen de fondo Corresponde a la Sala determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio reconocido al actor, teniendo en cuenta que éste se encuentra amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993. Para dilucidar la cuestión litigiosa, la Sala trae los razonamientos , expuestos en sentencia de 18 de febrero de 201O1ante la disyuntiva creada entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)2 " La Sala sostuvo en esa oportunidad que este inciso desnaturalizaba la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2 ibídem3 al consagrar una liquidación y cálculo del ingreso base de liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición. Como criterio de corrección la Sala indicó para cada caso en concreto la aplicación del principio de favorabilidad, así: Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer 1 Rad. No. lntemo 1020-08 Actor: Alvaro Libardo Ramirez, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 El párrafo siguiente de este inciso -que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba

liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y seNidores públicosfue declarado lnexequible en Sentencia C-168 de 1995 por la Corte Constitucional. 3 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de seNicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de seNicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. supuesto [se refiere al inciso 20] opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensiona!, así para efectos del cálculo del quantum pensiona! y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la

aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensiona! de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoria de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° delartículo 36 ibidem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensiona! inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior. De conformidad con lo expuesto, la liquidación del derecho pensiona! de

los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite tres eventos: 1) El que opera de pleno derecho: La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensiona!, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. Liquidación ésta que opera de pleno derecho. Y por favorabilidad los dos restantes: 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3o en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Descendiendo al sub lite, en la demanda se solicita la regla primera que opera de pleno derecho, es decir, la liquidación de la pensión integralmente conforme al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, bajo el artículo 4 1o (inc. 1°) de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que enlistó los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, así: "Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una Entidad afiliada a cualquier

Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean • ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aflos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aflos (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo supletorio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes." El señor Jesús Antonio Astudillo Hurtado, según las certificaciones obrantes en los folios 11 y 12 del expediente, devengó en el último año de servicios, asignación básica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación por recreación y vacaciones.

Así las cosas, la primera mesada, según la liquidación pensiona! del actor, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y al certificado aportado al proceso, seria de$ 527.237, que es el 75% de lo devengado por la asignación básica ($ 468.655) y la bonificación por servicios prestados ($234.328), suma superior a lo liquidado en el acto acusado ( $325.983) que aplicó la regla contenida en el inciso tercero, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacia falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. De manera que, por este sólo aspecto daría lugar a declarar la nulidad del acto, ya que como se vio, aplicando en su integridad el régimen anterior por la transición de la Ley 100 de 1993, la mesada pensiona! del actor resulta superior a la que determinó la entidad en el acto acusado. Resta por resolver, si como lo pide el recurrente, es viable incluir además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, los subsidios de alimentación y transporte, las primas de servicios navidad y vacaciones, la bonificación por recreación y las vacaciones, es decir, todo lo devengado por el empleado en el último año de servicios, sin importar que dichos factores no estén enlistados en la Ley 62 de 1985. La Sección Segunda en Sala de unificación jurisprudencia!, en la sentencia 5 de 4 de agosto de 2010 , concluyó que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, "no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona/, sino que los

mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios." La Sala añadió que resulta válido para las liquidaciones pensionales tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, excluyendo aquellas sumas que cubren los riesgos, infortunios o contingencias a los que el trabajador se puede ver enfrentado, es decir, los que tienen carácter prestacional. Así entonces, es necesario indagar sobre cada uno de los factores que pide el demandante se incluyan en la pensión, a pesar de que no están enlistados en el Ley 62 de 1985. Sobre las Vacaciones. No es posible incluir las vacaciones toda vez que éstas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. Sobre la Bonificación por Recreación. Tampoco es posible tener en cuenta la bonificación por recreación porque el artículo 15 del Decreto 271O de 2001, prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. Transporte. Sobre la Prima de Servicios y los Auxilios de Alimentación y Siendo un ex empelado del orden nacional, los auxilios de alimentación y transporte y la prima de servicio sí deben ser incluidos, porque el artículo 42 del Decreto Nacional 1042 de 1978, prescribe: Artículo 4 .- De otros factores de salario. Además de la asignación

básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. e) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

Sobre las Primas de Navidad y Vacaciones . Por el contrario, no se pueden incluir las primas de navidad y vacaciones, porque éstas se reputan como prestaciones sociales a cargo del empleador, según lo establecido en el Decreto Nacional 1045 de 1978. En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia apelada, y ordenará reliquidar la pensión para la que la primera mesada corresponda a los 75% de la asignación básica, de la bonificación de servicios, los subsidios de alimentación y transporte y la prima de servicio, devengados en el último año de servicios. Es de advertir que si bien el artículo 1° de la citada Ley 62, que ordena la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan setvido de base para calcular los aportes, ello no significa una exclusión para los casos en que la entidad no ha efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, aún para los empleados de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que deben constituir factor de liquidación pensiona!,

de manera que si no han sido objeto de descuento ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes. Es de advertir también que al ordenarse la reliquidación pensiona!, debe nivelarse y actualizarse el valor de la pensión actual, para asegurar la nivelación y actualización de las mesadas que se tengan que pagar hacia el futuro. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA REVOCASE la sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por JESUS ANTONIO ASTUDILLO HURTADO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. En su lugar se dispone: 1) DECLARASE la nulidad parcial de la Resolución No. 15671 de 20 de agosto de 2003, en cuanto no incluyó para el calculo pensiona! del actor los subsidios de alimentación y transporte y la prima de servicio. 2) DECLARASE la nulidad del acto ficto y la Resolución No. 3509 de 24 de enero de 2005, que negaron la reliquidación pensiona! del actor. 3) A titulo de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la entidad demandada A reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor JESUS ASTUDILLO HURTADO, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluyendo para ello, la asignación básica, la bonificación por servicios

prestados, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte y la prima de servicios, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 4) CONDÉNASE a la entidad demandada a pagar las diferencias a favor del demandante, causadas en las mesadas ya canceladas, a partir del 1 de septiembre de 2002. 5) Las sumas adeudadas se actualizarán en los términos del artículo 178, y de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH lndice fina l lndice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el que corresponde a lo adeudado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a l