CE-19001-23-31-000-2005-00998-01 (43034)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada. La Sala es competente para conocer del recurso en razón de la cuantía del asunto, de la que deriva su vocación de doble instancia (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

82 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA / MENOR DE EDAD En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivada de una falla en la prestación del servicio médico es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes. (…) En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dispone que esta debe promoverse en

un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente). En este caso, como consta en la historia clínica (…), los signos de infección del paciente se manifestaron durante el posoperatorio, e impusieron que una vez advertida la complicación acudiera en procura de atención, lo que ocurrió el 30 de junio de 2003, mientras que la demanda fue promovida el 24 de junio de 2005 (…), esto es, dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ISS / ESCISIÓN DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / ESE / E.S.E. ANTONIO NARIÑO – Es la llamada a comparecer al proceso En lo referente al extremo pasivo se tiene que la Clínica del Instituto de Seguros Sociales de Popayán, al igual que las demás que hacían parte del ISS, se escindieron de este junto con la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y centros de atención ambulatoria, por disposición del Decreto 1750 de 2003, que además asignó la mencionada IPS a la E.S.E. Antonio Nariño, creada y dotada de personalidad jurídica en virtud de la misma norma. Como se aprecia, aunque la demandada E.S.E. Antonio Nariño no había sido creada en la época de

la atención que se cuestiona, no es menos cierto que la norma que escindió la IPS de Popayán del ISS y la asignó a la recién creada empresa social del Estado como parte de su patrimonio, también le transfirió los pasivos de la mencionada clínica, lo que incluye los contingentes de los procesos judiciales derivados de la actividad de la IPS, que no le pueden ser exigidos directamente en tanto carece de personalidad jurídica y, tampoco al ISS, del que dejó de hacer parte por razón de la escisión. En tales condiciones, era la E.S.E. Antonio Nariño la llamada a comparecer al proceso y a responder por las contingencias de los litigios derivados de la actuación de la Clínica del ISS de Popayán, inclusive respecto de las actuaciones anteriores a la escisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / ESE / E.S.E. ANTONIO NARIÑO – Es la llamada a comparecer al proceso / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL / SUPRESIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA / SUPRESIÓN DE LA ESE / SUCESIÓN PROCESAL / MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL – Como la cartera de salud y protección Social no señaló la entidad que sucedería a la extinta E.S.E., es la llamada a asumir como sucesora procesal Ahora bien, mediante el Decreto 3870 de 2008, se suprimió la E.S.E. Antonio Nariño y se ordenó su liquidación, sin que se hubiera dispuesto en ese acto cuál sería la entidad llamada a asumir el pasivo contingente de los litigios en los que

era o estaba llamada a ser parte, contrario a la obligación legal que en tal sentido prevé el artículo 52 de la Ley 489 de 1998: Sin duda, la ausencia de dicha precisión no podría limitar el derecho de acción de los demandantes y, menos aún, su eventual derecho a ser reparados, por lo que la Nación, a través del Ministerio de Salud y Protección Social, que dispuso la supresión sin señalar la entidad que sucedería a la extinta E.S.E., será la llamada a asumir como sucesora procesal de la demandada y a responder por las posibles condenas que se profieran.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 3870 DE

2008 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CARGA DE LA PRUEBA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Esta Corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio la que hace posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 19 de abril de 2012,

Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, del mismo ponente, sentencias de: agosto 31 de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, Exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, Exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, Exp. 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, Exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, Exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, Exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, Exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES / DERECHO A LA SALUD / DERECHO A LA SALUD FÍSICA / DERECHO A LA SALUD MENTAL / ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / DILIGENCIA / LEX ARTIS / CLASES DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL / ATENCIÓN EN SALUD – Con calidad Por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia, los estados signatarios reconocen “el derecho de toda

persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. La Sala interpreta ese derecho social no solo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

FUENTE FORMAL: LEY 74 DE 1968

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA – En principio le corresponde al demandante / PRUEBA INDIRECTA / PRUEBA INDICIARIA / LIBERTAD PROBATORIA / INDICIO Por otra parte, en relación con la carga de la prueba, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 13 de septiembre de 1991, Exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, Exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, Exp. 11901; de

octubre 3 de 2007, Exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, Exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, Exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de marzo 22 de 2012, Exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA /

ACTIVIDAD MÉDICA / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIÓN DEL MENOR – Ambliope / PÉRDIDA

FUNCIONAL DE ÓRGANO / CATARATA CONGÉNITA / FALLA EN EL

SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INCUMPLIMIENTO DE PROTOCOLOS DE ASCEPCIA / MEDIDAS PREVENTIVAS / PROCESO DE ESTERILIZACIÓN / PRUEBA DOCUMENTAL – La demandada no aportó las actas de seguimiento / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / HISTORIA CLÍONICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA La Sala encuentra configurado el daño padecido por el menor (…), consistente en la pérdida de funcionalidad de su ojo derecho, que fue calificado como ambliope en forma posterior a la intervención cuestionada. Aunque está probado que el paciente padecía catarata polar posterior en su ojo derecho, situación que le generaba una opacidad del cristalino que afectaba su visión e imponía la

corrección quirúrgica como lo determinó el especialista en oftalmología, para la época del daño no se había documentado la disminución de la agudeza visual que padeció luego de la intervención, por lo que dicha disminución en la funcionalidad del órgano corresponde al daño que se indemniza. Ese daño es imputable al prestador de los servicios de salud, pues aunque ninguna de las evidencias aportadas permite señalar que el diagnóstico fue errado o que el tratamiento quirúrgico no estaba indicado, sí hay prueba de graves fallas en la atención, relevantes respecto de los resultados finales del procedimiento (…) Aunque en este caso la historia clínica acredita que se realizó la asepsia del campo quirúrgico, no hay evidencia del seguimiento de protocolos de esterilización de los materiales a utilizar en la intervención. Se verifica quela demandada afirmó haber adelantado las medidas preventivas propias de dicho proceso de esterilización, pero al ser requerida para allegar las actas de los procedimientos de desinfección, dijo no contar con ellas. (…) La ausencia de documentación del proceso de esterilización es prueba, cuando menos, de la impericia y negligencia en el control de dicho proceso en la prestadora de los servicios de salud accionada.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIÓN DEL MENOR / MENOR DE EDAD / PÉRDIDA

FUNCIONAL DE ÓRGANO / CATARATA CONGÉNITA / FALLA EN EL

SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INCUMPLIMIENTO DE PROTOCOLOS DE ASCEPCIA / MEDIDAS PREVENTIVAS / PROCESO DE ESTERILIZACIÓN / PRUEBA DOCUMENTAL – La demandada no aportó las actas de seguimiento / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / HISTORIA CLÍONICA / VALOR

PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR OMISIÓN / CONSENTIMIENTO INFORMADO / INSTALACIONES SIN CONDICIONES TÉCNICAS / INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE MENOR / DEFICIENTE ATENCIÓN MÉDICA – Generó la pérdida funcional de órgano del menor [L]a historia también revela preocupantes omisiones respecto del consentimiento informado, en tanto no se aportó prueba alguna de que el paciente y sus familiares hubieran sido puesto al tanto sobre los riesgos y complicaciones inherentes al procedimiento y, menos aún, sobre los signos de alerta temprana que imponían la necesidad de acudir en procura de atención. Ello constituye, sin duda, una falencia en la atención determinante en la pérdida de agudeza visual del paciente, quien solo acudió en busca de atención 7 días después, con claros signos de infección y solo hasta ese momento recibió tratamiento antibiótico. (…) resulta llamativa la ausencia de análisis alguno por parte del prestador del servicio respecto de las condiciones previas del menor y su agudeza visual, pues nada de ello se anotó en la historia en forma anterior al procedimiento, ni se refirió a los antecedentes del paciente, ni a las especiales condiciones de edad, que imponían

un análisis más cauteloso de la relación costo – beneficio de la intervención y de la indicación o no de la utilización del LIO, aspectos que también debieron darse a conocer en forma oportuna a los familiares del paciente, lo que, según lo revelan las pruebas aportadas, nunca ocurrió. También resulta de la mayor relevancia el hecho de que, (…) los servicios de la demandada no estaban habilitados por carecer de las condiciones de capacidad tecnológica o científica necesarias para ello (…). Esas falencias en la atención permiten inferir que el paciente no recibió el servicio de salud en las condiciones de idoneidad a las que tenía derecho, lo que incidió en el resultado final de su patología. Así las cosas, se impone imputarle responsabilidad a la demandada, en tanto fueron relevantes en la causación del daño.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / TASACIÓN DEL DAÑO MORAL /

INTENSIDAD DEL DAÑO / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación con los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida. Ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento

sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / TASACIÓN DEL DAÑO MORAL /

INTENSIDAD DEL DAÑO / LESIONES PERSONALES / INDEMNIZACIÓN POR

LESIONES PERSONALES / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – No siempre debe haber pérdida de capacidad laboral para su reconocimiento En casos de lesiones, se unificó la jurisprudencia en el sentido de establecer topes indemnizatorios de acuerdo con la gravedad de las lesiones y del nivel de las relaciones afectivas o de parentesco (…): Dicho esfuerzo jurisprudencial tendiente a hacer equitativas las indemnizaciones reconocidas a los distintos afectados no puede considerarse como una restricción que imposibilite el reconocimiento de este tipo de perjuicios en el entendido de que solo procedan bajo la evidencia de una pérdida de capacidad laboral. Por ello, debe partirse de la certeza de que existen afectaciones que no comprometan las capacidades o fuerza de trabajo del afectado y, de todos modos, generan padecimiento moral a quien las sufre.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp.

31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / TASACIÓN DEL DAÑO MORAL / INTENSIDAD DEL DAÑO / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INCUMPLIMIENTO DE PROTOCOLOS DE ASCEPCIA / MEDIDAS PREVENTIVAS / PROCESO DE ESTERILIZACIÓN / LESIONES A MENOR DE EDAD / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Pérdida de agudeza visual En el caso concreto, es evidente el padecimiento que genera para el propio afectado y sus familiares el hecho de la pérdida de la agudeza visual de uno de sus ojos, con evidentes repercusiones en la capacidad laboral del afectado. En efecto, en dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca se valoró al paciente, quien a la fecha del dictamen tenía 27 años de edad y se calculó su perdida de capacidad laboral producto de la disminución de la agudeza visual que presenta, equivalente al 16,50% (…), dictamen que no fue cuestionado por las partes. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO A LA SALUD / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / NATURALEZA DEL DAÑO A LA SALUD / PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO FISIOLÓGICO En reciente pronunciamiento de unificación la Sección Tercera de la Corporación,

luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones del perjuicio inmaterial, estableció que además del daño moral causado por las lesiones físicas que afectan el normal desenvolvimiento de una persona, también puede configurarse un daño a la salud, que es independiente de la afectación anímica de la víctima y que, en consecuencia, también amerita ser indemnizado para efectos de la reparación integral del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp.

31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / MAYORÍA DE EDAD / EDAD DE VIDA PROBABLE / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE / MENOR DE EDAD – Disminución de la capacidad laboral cuando pretendiera ejercerla / EXPECTATIVA DE VIDA / INCAPACIDAD PERMANENTE / PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS HIJOS Para la Sala es patente que la pérdida de la agudeza visual del (…) está llamada a generarle un lucro cesante, entendido como la disminución de los ingresos esperados a partir de su mayoría de edad y hasta la vida probable. Dicha pérdida de agudeza visual le generó una pérdida de capacidad laboral del 16,50% que debe ser reparada. (…) Aunque en este caso no hay prueba de que la víctima fuera económicamente productivo para la época del daño, es evidente que ello obedece a que era un menor de edad cuando lo sufrió, lo que no implica que

permanecería sin laborar el resto de su vida; por el contrario, es claro que la pérdida de capacidad laboral acreditada le genera una disminución en sus capacidades de trabajo y, con ello, una disminución de sus ingresos futuros que debe ser resarcida hasta la expectativa de vida, en tanto la incapacidad es permanente según consta en el dictamen practicado para el efecto (…). Para la época del daño la víctima tenía 11 años. Con todo, mientras alcanzaba la mayoría de edad, no se indemnizará lucro cesante bajo la presunción de que para esa época dependía económicamente de sus padres. Así las cosas, desde los 18 años de edad, su expectativa de vida era de 57,82 años (693,84), de los cuales, el período consolidado es el que se causó desde que alcanzó la mayoría de edad (abril de 2009) hasta la época de la presente sentencia (125 meses). El periodo restante será el futuro, desde la sentencia hasta la vida probable (568,84 meses). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA El daño emergente reclamado se negará por cuanto no hay prueba respecto de que con ocasión del daño los actores hayan incurrido en erogaciones que deban ser resarcidas, carga que les correspondía en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00998-01 (43034)

Actor: ADRIANA MORENO TORRES

Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO Referencia: Reparación directa Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación promovido por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Los actores afirman que durante la atención médica brindada al menor Jhon Harold Solarte Moreno fue afectado por una infección en su ojo derecho, lo que le generó daños cuya indemnización se reclama.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2005 (fl. 84, c. 1) ante el

Tribunal Administrativo del Cauca, los señores Adriana Moreno Torres, Jaro Solarte Torres, Angélica María Solarte Moreno y Jhon Harold Solarte Moreno, promovieron demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales E.I.C.E. y la E.S.E. Antonio Nariño, con el fin de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA. Declárese al Instituto de Seguros Sociales E.I.C.E. Seccional Cauca y a la E.S.E. Antonio Nariño, (…) responsables solidarios administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto de índole patrimonial como extrapatrimonial ocasionados a los demandantes, señores: ADRIANA MORENO TORRES, JARO SOLARTE TORRES, ANGÉLICAS MARÍA SOLARTE MORENO Y JHON HAROLD SOLARTE MORENO, con motivo de la intervención quirúrgica practicada en la CLÍNICA DE SEGUROS SOCIALES DE POPAYÁN hoy E.S.E. ANTONIO NARIÑO al menor JHON HAROLD SOLARTE MORENO consistente en una FAQUECTOMÍA MÁS VITRECTOMÍA ANTERIOR EN OJO DERECHO debido a la falta de pericia, diligencia y cuidado en el manejo del paciente menor de edad y con ello la existencia de una inadecuada profilaxis que debe observarse para dicho procedimiento quirúrgico, más la ausencia de parámetros específicos requeridos para abordar esta clase de procedimientos, que trajo como consecuencia un grave proceso infeccioso secundario a dicha cirugía – enfermedad o patología nosocomial, COMPROMETIENDO ASÍ SU RETINA, agravando notablemente su problema de visión, cuyo diagnóstico posterior a dicha intervención quirúrgica fue FIBRINA ORGANIZADA EN MEMBRANAS QUE TRACCIONAN LA RETINA y de paso constituyendo de manera ostensible y probada la falla del servicio, sin dejar de lado, como punto de mayor relevancia dentro de la presente demanda, que las entidades demandadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. y a la

E.S.E. ANTONIO NARIÑO no estaba habilitada para llevar a cabo una faquectomía más vitrectomía anterior, pues este tipo de procedimientos quirúrgicos corresponden a un nivel de complejidad NIVEL III O IV (3 o 4), es decir a un NIVEL DE COMPLEJIDAD ALTO y NO A UN NIVEL DE COMPLEJIDAD MEDIO (NIVEL II) como lo es la E.S.E. ANTONIO NARIÑO ANTERIORMENTE CLÍNICA DE LOS SEGUROS SOCIALES, según resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud – Clasificación de Niveles de Complejidad Médico Quirúrgicos; teniendo aún más en cuenta que se trataba de un menor de edad de tan solo once años, sin que se le haya obtenido su consentimiento ni mucho menos brindado la información requerida como acto obligatorio del médico tratante hacia el paciente menor, en este caso a sus padres como representantes de aquel. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO por conducto de sus representantes legales o por quien hagan sus veces a pagar los daños y perjuicios tanto de índole patrimonial como extrapatrimonial a favor de los actores conforme a la siguiente liquidación o a la que se demuestre en el desarrollo del proceso así:

1. PERJUICIOS MORALES Páguese a cada uno de los demandantes, señores ADRIANA MORENO TORRES, JARO SOLARTE TORRES, ANGÉLICA MARÍA SOLARTE MORENO y JHON HAROLD SOLARTE MORENO, las sumas de dinero equivalentes a cien

(100) salarios mínimos legales mensuales, al valor que tengan ellos a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo estipulado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia (…).

2. PERJUICIOS FISIOLÓGICOS O A LA VIDA DE RELACIÓN Páguese a cada uno de los demandantes, señores ADRIANA MORENO TORRES, JARO SOLARTE TORRES, ANGÉLICA MARÍA SOLARTE MORENO Y JHON HAROLD SOLARTE MORENO, las sumas de dinero equivalentes a cien (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, al valor que tengan ellos a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo estipulado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia (…).

3. POR PERJUICIOS MATERIALES La jurisprudencia y la doctrina han aceptado que el perjuicio material comprende lo que se ha denominado daño emergente y lucro cesante. 3.1. Daño emergente. Equivale al valor que mis representados en su calidad de víctimas y perjudicados (actual) y deben (futuro) seguir disponiendo para atender los gastos y emolumentos con ocasión de la recuperación de la salud del menor de edad JHON HAROLD SOLARTE MORENO (…) representados en los gastos de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, medicamentos, gastos de transporte y movilización, alojamiento, alimentación.

3.2. Lucro cesante. Se entiende por lucro cesante, la pérdida del beneficio o de utilidad que sufre la víctima o el perjudicado como consecuencia del daño antijurídico, o más claramente significa lo que deja de ingresar al patrimonio económico de la víctima o perjudicado como consecuencia del daño. Por las lesiones sufridas por JHON HAROLD SOLARTE MORENO, páguese la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) M/CTE, correspondiente a la disminución de la capacidad laboral, como consecuencia de las secuelas que le aquejan con carácter permanente a raíz del daño a su salud ocasionado por los efectos de la mala praxis médica (…).

4. Por pérdida de chance una oportunidad. Páguese a cada uno de los demandantes (…) las sumas de dinero equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, al valor que tengan a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo estipulado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En su defecto, páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia (…).

TERCERA. Condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES E.I.C.E. y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO antes CLÍNICA DE LOS SEGUROS SOCIALES DE POPAYÁN para que los tratamientos especializados, terapéuticos que requiera JHON HAROLD SOLARTE MORENO con ocasión de los perjuicios ocasionados, deben correr y seguir corriendo por su cuenta conforme lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

CUARTA. Las sumas reconocidas en las condenas anteriores deberán ser indexadas conforme al incremento del índice de precios al consumidor desde su causación hasta la fecha de la sentencia. QUINTA. Sírvase condenar a las entidades demandadas al pago de las costas procesales y agencias en derecho derivadas de este proceso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con la sentencia de nuestra honorable Corte Constitucional. SEXTA. Las sumas reconocidas en las condenas anteriores devengarán los interese moratorios señalados en el artículo 177 del C.C.A., desde la fecha de ejecutoria del fallo. SÉPTIMA. Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria. OCTAVA. Sírvanse reconocer personería al tenor de los memoriales de poder que con esta demanda se acompañan. 1.2. Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así: El 20 de noviembre de 2002, el menor de edad1 Jhon Harold Solarte Moreno, afiliado al Instituto de Seguros Sociales en calidad de beneficiario, fue valorado por un optómetra2 quien le diagnosticó hipermetropía. El 6 de junio de 2003, el oftalmólogo Carlos Eduardo Solarte de la Clínica de los Seguros Sociales de Popayán le diagnosticó catarata congénita y decidió realizarle una intervención quirúrgica de extracción de catarata más implante intraocular derecho, la que consideró de carácter muy urgente. El 12 de junio de 2003 se anotó en la historia del paciente que bajo

valoración preanestésica se le intervino mediante el procedimiento denominado “faquectomía ojo derecho más vitrectomía anterior”. Al día siguiente se le practicó una tomografía axial computarizada (TAC) con reporte normal, que fue necesaria por un padecimiento previo de neurosisticercosis. 1 Para ese momento tenía 10 años de edad. 2 La demanda no refiere si el profesional estaba adscrito a alguna E.P.S. o I.P.S. El 24 de junio de 2003 se realizó el procedimiento de faquectomía más vitrectomía anterior en forma ambulatoria en la E.S.E Antonio Nariño, a la que quedó adscrita la antigua Clínica de los Seguros Sociales de Popayán; con ocasión del procedimiento y debido al inadecuado manejo y falencias en la profilaxis, el paciente desarrolló un proceso infeccioso que comprometió de manera grave su retina. El 30 de junio de 2003, seis días después de la intervención, el menor ingreso a la E.S.E. Antonio Nariño con un cuadro clínico severo por el cual se le diagnosticó endoftalmitis posquirúrgica y se le brindó tratamiento antibiótico, se le valoró por el servicio de urgencias y, al día siguiente, mediante imagen ecográfica se detectó “fibrina organizada en membranas que traccionan la retina pero no la desprenden”. El 2 de julio de 2003 el menor fue remitido a la Clín