CE-19001-23-31-000-2005-01119-01(0612-10)-2012

PENSION POR APORTES – Sector público y privado / PENSION DE JUBILACION – Por acumulación de aportes Dicha pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado tal como lo advirtió la entidad demandada al momento de reconocerla. Este sistema permitió que quienes durante su trayectoria laboral, hubieren prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública por menos de 20 años, los pudieran completar con tiempos servidos con empleadores del sector privado, o viceversa, y así consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988

PENSION DE JUBILACION – Factores salariales / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Reliquidación / RELIQUIDACION PENSION DE SOBREVIVIENTE – Teniendo en cuenta los factores salariales que percibió de manera habitual y periódica En el presente asunto, dado que el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación reconocida a la actora debe hacerse de conformad con el régimen anterior , eso es, el establecido en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 8º del Decreto 2709 de 1994, que establecen un método propio de cálculo, donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994 / LEY 100 DE

1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01119-01(0612-10)

Actor: BLANCA ROSA MONCAYO DE PALACIOS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 17 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. ANTECEDENTES BLANCA ROSA MONCAYO DE PALACIOS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Cauca, la nulidad de las Resolución No. 003189 del 5 de diciembre de 1996, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social ordenó reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su esposo José Libardo Palacios Ordóñez, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el causante. Solicitó igualmente, la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la administración, frente a la petición de reliquidación solicitada por la pare actora, así como de la Resolución No. 8163 de 17 de febrero de 2005, mediante la cual

CAJANAL declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y dio por agotada la vía gubernativa. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social proferir una nueva resolución mediante la cual se reliquide reconozca y pague una pensión de sobrevivientes, con la inclusión de todos los factores salariales devengados a partir del 31 de diciembre de 1991, fecha de retiro definitivo del señor Palacio Ordóñez. Se condene a la entidad demandada a pagar los reajustes sobre las sumas reconocidas teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor, así como el pago de los intereses moratorios e indexación por las sumas adeudadas desde el 31 de diciembre de 1991 hasta que se produzca el pago efectivo de las mismas. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Le fue reconocida la pensión de sobrevivientes y la correspondiente sustitución pensional causada por el fallecimiento de su esposo José Libardo Palacios Ordóñez, quien laboró al servicio del Estado por espacio de 20 años. Adquirió el status jurídico de pensionado (edad y tiempo) el 17 de enero de 1992. Por lo anterior, la actora solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 003189 de 5 de diciembre de 1996, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el señor Palacios Ordóñez tales como: primas

de servicios, navidad, vacaciones, licencia de enfermedad y vacaciones. El 23 de junio de 2004, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la revisión y reliquidación de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida, con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales que devengó el causante y que no fueron tenidos en cuenta al emitir las correspondientes resoluciones. Trascurridos más de 5 meses sin que la anterior petición fuera resuelta, el 18 de noviembre de 2004, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto o presunto producto del silencio de la entidad demandada. El 17 de febrero de 2005, mediante Resolución No. 8163 la Caja Nacional de Previsión Social resolvió el recurso de apelación, confirmando el acto ficto impugnado, con lo cual se agotó la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN-  Constitución Política; artículos 6, 13, 23, 29 y 53  Ley 100 de 1993; artículos 34 y 36.  Leyes 33 y 62 de 1985. Al no reconocer las doceavas partes de todos los factores salariales devengados por la prestación del servicio, se están inobservando las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que cobijan a los empleados de la Nación, pues es sabido que el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos en transición es especial y en esas condiciones entran en el grupo de excepciones consagradas en la misma ley que establece que las pensiones de jubilación de quienes se

encuentran cobijados por el régimen de transición se seguirán rigiendo por las normas anteriores al momento de su entrada en vigencia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 17 de noviembre de 2009, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: De conformidad con la normatividad aplicable al causante, esto es, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 (vigente para la época en que se reconoció la prestación) la Caja Nacional de Previsión Social cometió un error al aplicar para efectos de determinar los factores salariales a tener en cuenta para establecer el monto de la pensión, las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que dado que existe vacío normativo en el régimen que regula la pensión por aportes, no le estaba dado acudir a normas diferentes a las que lo contienen. La Ley 71 de 1988 fue creada con el objetivo de permitir que aquellas personas que habían laborado tanto en el sector público como en el privado, pudieran sumar aportes para efectos de completar los 20 años de servicio necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en tanto las Leyes 33 y 62 de 1985 fueron instauradas única y exclusivamente para gobernar el régimen pensional de los empleados oficiales que hayan laborado 20 años continuos o discontinuos al servicio del estado. En consecuencia, no existe duda de que la Caja Nacional de Previsión Social desatendió el principio de inescindibilidad de la ley, que impide la aplicación de

normas disímiles a un caso concreto y cuyo fundamento radica en que no es viable fragmentar las disposiciones legales para que quien resulte beneficiario de un régimen pensional deba aplicársele parcialmente tomando lo más beneficioso de cada sistema. Por lo anterior, consideró el Tribunal que la entidad demandada debió incluir en el ingreso base de liquidación no sólo la asignación básica y la asignación por servicios percibidas por el causante durante el último año de servicios, sino todo lo que hubiere devengado en dicho periodo, salvo lo que la ley determine de manera expresa que no constituye factor salarial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6° y 8° del Decreto 2709 de 1994, que reglamento La Ley 71 de 1988. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Para el efecto expuso los siguientes razonamientos: El artículo 7° de la Ley 71 de 1988, creó la pensión de jubilación por aportes con el fin de corregir la diferencia existente entre los regimenes público y privado, toda vez que los requisitos para tener el derecho a la pensión de jubilación eran distintos para los trabajadores de dichos sectores, así como para reparar las injusticias que se presentaban al cambiar de uno al otro pues esto ocasionaba volver a contra los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados con anterioridad a una Caja de Previsión Social, según el caso. A su vez, el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, preceptuó que a la pensión por aportes tendrán derecho

quienes al cumplir 60 años de edad si son hombres y 55 si son mujeres acrediten en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. En relación con el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 6° ibídem señaló que sería el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, salvo las excepciones contenidas en la ley. En los actos demandados, aunque se hizo referencia a las normas especiales de la pensión por aportes, la entidad adujó la aplicación de los factores consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985. La actora cumplió con el tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión por aportes y en cuanto a la edad, fue habilitada de conformidad con el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, es decir, satisfizo los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en virtud del principio de favorabilidad debe entenderse que el derecho se tiene a partir de la fecha del fallecimiento y en consecuencia el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición de la referida norma. El régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en aplicar para efectos del reconocimiento de la pensión, los requisitos y condiciones establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas las personas que al entrar en vigencia la norma tuvieran mas de 35 años de edad si

son mujeres y 40 si son hombres o 15 años de servicios cotizado. En consecuencia, la demandante como cónyuge supérstite del causante, es beneficiaria del régimen de transición y en esas condiciones debe aplicársele la normatividad anterior vigente a la que se encontraba afilado en cuanto a tiempo, edad, semanas cotizadas y a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación Para resolver, se CONSIDERA A través de la Resolución No. 3189 del 5 de diciembre de 1996 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a la señora BLANCA ROSA MONCAYO DE PALACIOS, la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del señor José Libardo Palacios que falleció el 17 de enero de 1992 a partir del día siguiente a su fallecimiento Dicha pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, toda vez que el causante entre el 7 de octubre de 1968 y el 29 de agosto de 1969 y entre el 30 de junio de 1970 y el 21 de marzo de 1974 laboró en la empresa privada y efectuó cotizaciones en el Instituto de los Seguros Sociales y en la Caja Nacional den Previsión Social, por haber laborado a servicio del Estado desde el 17 de junio de 1975 hasta el 17 de enero de 1992. El problema jurídico se contrae a determinar si la actora en su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor José Libardo Palacios tiene derecho A que se reliquide su pensión, incluyendo la totalidad de los factores devengados por el causante en el último año de servicios.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 71 de 1988, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían el derecho a la pensión de jubilación acumulando el tiempo servido en entidades oficiales cuyos aportes se habían hecho a entidades de previsión social, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, y al cual, se había cotizado para pensión, pues sólo resultaba procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades del sector oficial. Sin embargo, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, estableció lo siguiente: “… Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer” Dicha pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado tal como lo advirtió la entidad demandada al momento de reconocerla. Este sistema permitió que quienes durante su trayectoria laboral, hubieren prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública por menos de 20 años, los pudieran completar con tiempos servidos con empleadores del sector privado, o viceversa, y así consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación

de la Ley 71 de 1988. Si bien, la Caja Nacional de Previsión Social tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la actora, los factores devengados por el causante durante el último año de servicios, es decir, entre el 18 de enero de 1991 y el 17 de enero de 1992, sólo incluyó los taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985 y excluyó los no consignados en dicha disposición y sobre los que no efectuó los aportes correspondientes para pensión. En el presente asunto, dado que el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación reconocida a la actora debe hacerse de conformad con el régimen anterior , eso es, el establecido en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 8º del Decreto 2709 de 1994, que establecen un método propio de cálculo, donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. En relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la base de liquidación de la pensión de jubilación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente1: “… es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios

de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio…” El señor José Libardo Palacios Ordóñez, según certificación obrante a folio 15 del expediente, durante el último año de servicios devengó los siguientes conceptos que constituyen ingreso base de cotización: asignación básica, subsidio de alimentación, subsidio de trasporte, horas extras, bonificación semestral bonificación por servicios prestados, primas de servicios, navidad y vacaciones y vacaciones. En las anteriores condiciones y de conformidad con la jurisprudencia arriba trascrita, la entidad demandada al momento de reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora BLANCA ROSA MONCAYO debió tener en cuenta, no solo los factores salariales enlistados en la referida norma, sino todos los que el causante percibió de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, es decir, todos los que constituyen salario. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo consultado, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cauca, accedió a las súplicas de la demanda. 1 ? Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia - contra – Caja Nacional de Previsión Social.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 17 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la cual declaró la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas y accedió a las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO