CE-19001-23-31-000-2005-01669-01(AP)-2008

PERROS - Desatención sobre regulación, tenencia y registro: pacto de cumplimiento / INCENTIVO - No procede reconocerlo cuando se aprueba pacto de cumplimiento El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 dispone expresamente que en la audiencia especial “...podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.”. Este es, entonces, en principio, el objetivo o propósito esencial de dicha diligencia, el cual se cumplió en el caso bajo estudio, porque frente a la desatención de lo ordenado en la Ley 746 de 2002 sobre la regulación, tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos, el Municipio de Popayán se comprometió a lograr el cumplimiento de dicha normativa así como también del Decreto Municipal 0363 de 2005 que expidió para tales menesteres. Bajo este entendido, la aprobación del pacto de cumplimiento se encuentra razonable, más aún cuando la Sección Primera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha explicado que al terminar el trámite de la acción popular de esta manera, no procede el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Precisamente, en diversos pronunciamientos, entre ellos en sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. 2000-0217-01, actor: Herman Gustavo Garrido Prada, Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade, reiterada, entre otras, en sentencias de 4/04/02, AP-9407, 6/02/03 y 27/11/03, AP-00962 y AP-00355, C.P.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que el incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, norma esta que debe analizarse armónicamente con el artículo 34, ibídem, que alude a que en la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda se fijará el incentivo, lo que significa que solo hay lugar al mismo en caso de dictarse sentencia estimatoria y no en tratándose de la que aprueba el pacto de cumplimiento. Así las cosas, en este caso no procede el reconocimiento realizado por el a-quo de una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a favor del actor y a cargo del Municipio de Popayán.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-01669-01(AP)

Actor: TAYLOR EDUARDO MENESES MUÑOZ Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN Referencia: Acción popular. Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Popayán contra la sentencia del 16 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las

partes y reconoció a favor del actor la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I – ANTECEDENTES I.1. TAYLOR EDUARDO MENESES MUÑOZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la salubridad pública, previstos en los literales d) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados. Los hechos que sirven de fundamento a la acción instaurada son, en resumen, los siguientes:

1. La Ley 746 de 20021 adicionó al libro 3, título 4, del Código Nacional de Policía, un capítulo nuevo regulador de la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos2, y particularmente estableció en su artículo 108.I que los ejemplares caninos catalogados como tales deben ser registrados en el censo pertinente que 1 Por la cual se regula la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos. 2 Se considerarán perros potencialmente peligrosos aquellos que presenten una o más de las siguientes características: a) Perros que han tenido episodios de agresiones a personas u otros perros; b) Perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa; c) Perros que pertenecen a una de las siguientes razas o a sus cruces o híbridos: American Staffordshire

Terrier, Bullmastiff, Dóberman, Dogo Argentino, Dogo de Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier, De presa canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés. se adelantará en cada una de las alcaldías municipales para obtener el respectivo permiso.

2. El mismo artículo dispuso que a fin de proceder al registro del animal, su propietario debe aportar junto con la póliza de responsabilidad civil extracontractual para cubrir los perjuicios patrimoniales que dichos ejemplares ocasionen a personas, cosas o demás animales, el registro de vacunas del animal y el certificado de sanidad vigente.

3. La Ley 746 de 2002 en su artículo transitorio primero concedió a los municipios un plazo de seis meses, a partir de su entrada en vigencia, para constituir el censo de perros potencialmente peligrosos y determinar la forma en que sus tenedores deberán cumplir con la obligación de inscripción.

4. La Ley 746 de 2002 entró en vigencia el 19 de julio de 2002 y a la fecha el Municipio de Popayán no ha realizado el censo ni exigido a los propietarios de perros potencialmente peligroso el cumplimiento de la obligación de inscripción.

5. El 12 de octubre de 2005, el secretario de gobierno informó al actor que se estaba adelantando el proceso de modificación del Decreto 209 de 1999, en aras de reglamentar la aplicación del censo de caninos en el Municipio de Popayán, sin embargo tal labor no se ha cumplido.

6. El secretario de Salud del Municipio de Popayán certificó que entre los meses de agosto de 2004 y junio de 2005 se reportaron 52 casos de accidentes por mordeduras de perros, y 12 entre los meses de junio a octubre de ese último año, suceso que registraron los diarios de la ciudad.

7. Se vulneran los derechos colectivos al goce del espacio público y a la seguridad pública porque los perros potencialmente peligrosos abundan en las calles, parques, plazas, sitios de recreación y lugares concurridos de la ciudad, poniendo en riesgo a quienes circulan por tales sitios.

I.2. PRETENSIONES: Mediante el ejercicio de la acción popular el actor pide: “1. ...ordenar al Municipio de Popayán realizar el censo de que trata el artículo 108.I que introdujo la Ley 746 de 2002 al Código Nacional de Policía al igual que el artículo transitorio primero de la Ley 746 de 2002. 2. ...ordenar al Municipio de Popayán definir las tarifas que se cobrarán a los propietarios por efectos del registro en el censo de perros potencialmente peligrosos y por la expedición del permiso correspondiente a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 746 de 2002. 3. ...ordenar al Municipio de Popayán vigilar el cumplimiento de las medidas preventivas a que hace alusión el artículo 108.C. y 108.J que introdujo la Ley 746 de 2002 al Código Nacional de Policía y que ante el incumplimiento de éstas proceda a imponer las sanciones correspondientes. 4. ...reconocer al actor el incentivo de que trata el art. 39 de la Ley 472

de 1998.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL MUNICIPIO DE POPAYÁN, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso la excepción de hecho superado e indebido ejercicio de la acción. Informó que expidió el Decreto 363 del 30 de noviembre de 2005 por el cual: -Se regula la tenencia, cuidado, control y registro de perros, mascotas y demás animales. -Se exhorta a sus propietarios a que no generen ninguna clase de hechos representativos de peligro, incomodidad, e insalubridad a los vecinos o al propio animal, disponiendo su conducción con correas, traíllas, bozal y demás aditivos de seguridad. Y, -Se definen los perros considerados como potencialmente peligrosos, entre otros aspectos. Agregó que la Secretaría de Gobierno Municipal, la Secretaría de Salud y la Policía Nacional, trabajan conjuntamente para dar efectividad a la referida norma y se encuentran ya ejecutando los primeros operativos tendientes a garantizar el cabal cumplimiento del decreto. Manifestó que no ha vulnerado los derechos colectivos al goce del espacio público y a la seguridad pública porque no existe relación de causalidad entre la acción u omisión que se le atribuye y la vulneración alegada, la cual, además, no se encuentra acreditada en el expediente. Propuso la excepción de hecho superado e indebido ejercicio de la acción porque ya ha tomado las acciones pertinentes y ajustadas a la normativa vigente, que se encuentran enmarcadas en el Decreto 00363 de 2005, y además porque si lo pretendido es la realización de un censo ordenado por la ley, no ve de qué manera

ello pueda afectar los derechos colectivos al goce del espacio público y a la seguridad pública, siendo procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento para lograr la observancia de la disposición legal pertinente.

III. – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca encontró que en la audiencia de pacto de cumplimiento el Municipio de Popayán se comprometió a realizar un cronograma de trabajo tendiente a lograr el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 746 de 2002 y en el Decreto Municipal 0363 de 2005, con participación del actor, el Personero Municipal y la Defensoría del Pueblo, en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la aprobación de dicho pacto, obligándose el ente territorial a fijar dentro del primer mes el cronograma de trabajo requerido.

Calificó de pertinente el acuerdo o compromiso asumido por las partes, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, encontró procedente designar como auditores para asegurar su cumplimiento al Personero Municipal, al Defensor del Pueblo y al actor. Recordó que en la audiencia especial el incentivo quedó acordado en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, pero condicionado a aprobación del Comité de Conciliaciones del Municipio, quien no manifestó su consentimiento aduciendo inconvenientes administrativos y presupuestales. Por tanto, y luego de advertir que tal circunstancia no torna fallida la referida audiencia, pues el incentivo no estaba condicionado a la aprobación del pacto, cuya fijación corresponde al juzgador, lo reconoció a favor del actor en suma equivalente a diez (10) salarios

mínimos legales mensuales. Resolvió, mediante sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), lo siguiente: “PRIMERO: Aprobar el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes, en el que el MUNICIPIO DE POPAYÁN se compromete a realizar un cronograma de trabajo tendiente a lograr el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 476 de 2002 y en el Decreto Municipal 0363 de 2005 en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la aprobación del pacto, obligándose dentro del primer mes a fijar el cronograma de trabajo requerido para el cumplimiento del pacto, con participación del actor, el Personero Municipal y la Defensoría del Pueblo.

2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27, inciso final, de la Ley 472 de 1998, se designan como auditores a los señores: PERSONERO MUNICIPAL al DEFENSOR DEL PUEBLO y al ACTOR, para que vigilen y aseguren el cumplimiento del presente pacto. Comuníquese la designación.

3. Se fija el incentivo en la suma de DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS

LEGALES MENSUALES.

(...).” IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION IV.1. EL MUNICIPIO DE POPAYÁN apeló la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento porque, a su juicio, la propuesta que presentó, ante la insistencia del representante del Ministerio Público, constaba de dos puntos, uno relacionado con el adelantamiento del censo de perros con participación del actor que no tuvo discusión, y el otro referente al incentivo sin lograr acogida, siendo lo procedente

declarar fallida la diligencia. Argumentó que no puede confundirse la existencia del derecho al incentivo y la competencia del Tribunal para establecerlo, con el contenido del acuerdo de voluntades, propio de la audiencia de pacto de cumplimiento, el cual versa sobre las pretensiones de la demanda entre las cuales figuraba el pago de dicho emolumento, pues nada impide que haga parte del acuerdo. Advirtió que al fijar el a-quo el incentivo en diez salarios mínimos, se desconoció su propuesta de renuncia al mismo por parte del actor, e incluso de que el pago de cinco salarios mínimos por tal concepto quedaba condicionado a la aprobación del Comité de Conciliaciones Municipales quien finalmente la improbó. Resaltó que la decisión adoptada por el a-quo se convierte en un pésimo antecedente para futuras audiencias pues así como puede ser contraproducente que se niegue el incentivo cuando se llega a un pacto de cumplimiento, también lo será que se desconozca lo acordado dentro de la audiencia y se cercene a conveniencia la posición de cualquiera de las partes. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor pretende que se revoque la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, porque a pesar de haber presentado, ante la insistencia del representante del Ministerio Público, una propuesta de acuerdo integrada por dos puntos, el a-quo solo acogió el referente al cumplimiento de las obligaciones echadas de menos, desestimó lo relacionado con el incentivo y lo fijó en diez (10) salarios mínimos legales mensuales, previa aprobación de dicho pacto.

En efecto, en el acta de la audiencia de pacto de cumplimiento, celebrada el 9 de febrero de 2006 y suscrita por las partes, se consignó lo siguiente: “El señor Procurador Judicial por su parte y teniendo en cuenta lo dispuesto en la ley 746 de 2002, invita al apoderado del municipio de Popayán a presentar una propuesta de pacto de cumplimiento. El apoderado del municipio en aras de llegar a un acuerdo en este punto, presentada como pacto de cumplimiento que el municipio de Popayán en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 746 de 2002 y el decreto 363 de 2005, realizará un cronograma de trabajo tendiente a lograr el cumplimiento de dichas normas, con participación del actor y con la vigilancia de la Personería Municipal y la Defensoría del Pueblo. Para su cumplimiento se le concede al Municipio de Popayán el plazo límite de 6 meses, contados a partir de la aprobación del presente pacto de cumplimiento, obligándose dentro del primer mes a fijar el cronograma de trabajo requerido para el cumplimiento de este pacto. Dentro del cronograma de trabajo se hará la publicación y difusión del Decreto 363 de 2005. El actor escuchada la propuesta la acepta. En cuanto al incentivo el apoderado del municipio de Popayán solicita al accionante que desista del mismo teniendo en cuenta la voluntad de la entidad territorial para hacer efectivas sus pretensiones. El actor solicita que el Tribunal defina este punto en la sentencia, y que no sea objeto del presente pacto de cumplimiento. El apoderado del municipio de Popayán no accede a que el Tribunal fije

el incentivo y está dispuesto a ceder parte del mismo. El Tribunal, en consideración a que el mínimo incentivo establecido en la ley es de 10 salarios mínimos y el que había lugar en el presente caso, una vez oído el apoderado del municipio de la situación financiera en que se encuentra éste, les propone a las partes que reduzcan este incentivo en un 50% o sea 5 salarios mínimos. El apoderado del municipio lo acepta pero condicionado a que el comité de conciliación lo autorice en el término de dos días, manifestación que hará por escrito al despacho. El actor acepta la propuesta.” (Folio 60). Mediante oficio visible a folio 62 del expediente, el apoderado del Municipio de Popayán informó al a-quo que el Comité de Conciliación Municipal decidió avalar la propuesta de pacto de cumplimiento como quedó redactada en la audiencia especial, en lo atinente a la participación del actor en la elaboración del cronograma y en la vigilancia de la ejecución de las acciones tendientes a establecer el censo de perros de razas peligrosas. No obstante, agregó que decidió no acceder a la proposición presentada por el Tribunal Contencioso Administrativo, de establecer en cinco salarios mínimos legales mensuales el valor del incentivo, exponiendo razones de tipo administrativo y presupuestal, disposición que, en consecuencia, hace fallida la diligencia. Ante esa negativa y bajo la consideración de que esa circunstancia no afecta o permite considerar como fracasado el pacto de cumplimiento, el a-quo le imparte su aprobación y fija un incentivo a favor del actor en la suma equivalente a diez

(10) salarios mínimos legales mensuales, lo que constituye la inconformidad del actor, como se dejó explicado. El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 dispone expresamente que en la audiencia especial “...podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.”. Este es, entonces, en principio, el objetivo o propósito esencial de dicha diligencia, el cual se cumplió en el caso bajo estudio, porque frente a la desatención de lo ordenado en la Ley 746 de 2002 sobre la regulación, tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos, el Municipio de Popayán se comprometió a lograr el cumplimiento de dicha normativa así como también del Decreto Municipal 0363 de 2005 que expidió para tales menesteres. Bajo este entendido, la aprobación del pacto de cumplimiento se encuentra razonable, más aún cuando la Sección Primera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha explicado que al terminar el trámite de la acción popular de esta manera, no procede el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Precisamente, en diversos pronunciamientos, entre ellos en sentencia del 15 de marzo de 2001, (expediente de acción popular núm. 25000-23-25000-2000-021701, actor: Hermann Gustavo Garrido Prada, Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade, reiterada, entre otras, en sentencias de 4 de abril de 2002 (expediente AP-9407, 6 de febrero de 2003 y 27 de noviembre de 2003

(expedientes AP-00962 y AP-00355, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que el incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, norma esta que debe analizarse armónicamente con el artículo 34, ibídem, que alude a que en la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda se fijará el incentivo, lo que significa que solo hay lugar al mismo en caso de dictarse sentencia estimatoria y no en tratándose de la que aprueba el pacto de cumplimiento. Así las cosas, en este caso no procede el reconocimiento realizado por el a-quo de una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a favor del actor y a cargo del Municipio de Popayán, por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual se revocará para en su lugar denegarlo, y se confirmará en los demás aspectos la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: 1°. REVÓCASE el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia apelada que fijó, a favor del actor y a cargo del Municipio de Popayán, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. En su lugar, DENIÉGASE dicho incentivo.

2°. CONFÍRMASE en los demás aspectos la sentencia apelada, aprobatoria del pacto de cumplimiento suscrito por las partes dentro de la acción popular de la referencia. 3°. Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 24 de enero de 2008.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO